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第13章 学术专论(11)

【200】“对于康德来说,先验演绎如果是成功的,那么它能够证明我们所拥有的知识的先天条件即是那些先天概念(所谓范畴)在构造知识上的绝对合法性,也就是说,它们确实能够普遍必然地应用于经验对象上,而且唯此无它。”参见赵汀阳:《再论先验论证》,载《世界哲学》2006年第3期。

【201】Georges Dicker,Oxford University Press,2004,p.88.

【202】Georges Dicker,Oxford University Press,2004,p.90.

【203】Rolf Sartorius,The Justification of the Judicial Decision,78 173(1968).

【204】Rolf Sartorius,The Justification of the Judicial Decision,78 176(1968).

【205】对这一社会实在的理论描述,请参考John Searle,,The Free Press,1995,pp.23~26.

【206】John Searle The Free Press 1995 p.23.

【207】这一概念来自斯蒂芬·佩里,他强调,存在这样一个认知的现象:即随着时间的流逝,先例所确立的原则和规则在普通法上变得越来越稳固,具体的阐述,可参见Stephen R.Perry,Two Models of Legal Principles,80 . .798~799(1997).

【208】John Searle,The Free Press,1995,p.14.

【209】Humberto Avila,Springer,2007,p.30.

【210】[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第136~137页。

【211】Humberto Avila,Springer,2007,p.14.

【212】芬兰逻辑学家冯·赖特在道义逻辑时提出行动逻辑和事态逻辑或者“是”模态(sein-sollen)和“做”模态(tur-sollen)的区分,这两种类型被赖特简略地称之为“一种是应该、可能或者必定不是(to be)的逻辑,另一种是应该、可能或者必定不做的逻辑”。详细介绍,参见周帧祥:《道义逻辑》,湖北人民出版社1999年版,第163页。

【213】Aulis Aarnio,:,Ashgate Publishing,1997,p.181.

【214】Robert Alexy,On the Structure of Legal Principles,1 3 295(2000).

【215】Giovanni Sartor,Defeasibility in Legal Reasoning,Zenon Bankowski etc.ed.,Informatics and the Fourdations of Legal Reasoning,Springer,1995,p.144.

【216】Robert Alexy,On Balancing and Subsumption:A Structural Comparison,16436~439(2003).

【217】文章DOI:10.3966/615471682014030023005。

【218】孙杰,男,1983年生,山东省潍坊市人,山东政法学院刑事司法学院讲师。研究方向:体育刑法。电子邮箱:154365357@qq.com。

【219】韩勇:《北美体育暴力的刑事诉讼与抗辩》,载《武汉体育学院学报》2011年第12期。

【220】李旻娟:《竞技运动伤害行为的可罚性》,成功大学2012年硕士学位论文。

【221】张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1998年版,第253页。

【222】《德国刑法》第228条规定,得被侵害者之承诺而为伤害者,其行为仅在违反善良风俗时,方属违法。

【223】陈璇:《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第10页。

【224】[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2008年版,第151页。

【225】[日]大冢仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年第3版,第404页。

【226】李旻娟:《竞技运动伤害行为的可罚性》,成功大学2012年硕士学位论文。

【227】陈璇:《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第15页。

【228】如《日本刑法》第35条,台湾地区“刑法”第22条。

【229】人身保护性规则,即以人身安全保护性为主要目的的运动规则,如拳击比赛中最低年龄限制以及击打部位的限制,投掷标枪比赛中为了避免他人受伤的旋转限制,足球比赛中禁止背后铲球的限制等。可见,涉及人身安全之保护性的运动规则不仅保护运动员人身的安全,也保护比赛现场观众的人身安全。

【230】申柳华:《德国刑法被害人信条学研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第280页。

【231】如德国、日本的刑法和我国台湾地区的“刑法”中,均规定了得到被害人同意(承诺)的杀人行为的可罚性;我国刑法中虽未明文规定得同意(承诺)的杀人罪,但不管是实务上还是理论上均将这一行为作为故意杀人罪的一种类型而承认其可罚性。

【232】李旻娟:《竞技运动伤害行为的可罚性》,成功大学2012年硕士学位论文。

【233】陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第345页。

【234】李旻娟:《竞技运动伤害行为的可罚性》,成功大学2012年硕士学位论文。

【235】吴玉萍:《竞技体育行为与体育暴力行为界分的刑法考察》,载《中国刑事法杂志》2012年第3期。

【236】理论上一般认为,“在意思被压制到除了同意之外别无选择之程度的场合,则同意是无效的”。也就是说,当被害人已完全沦为行为人的工具而丧失其主体性之时,任意性的要件便不存在了。[日]山口厚:《从新判例看刑法》,付立庆译,中国人民大学出版社2009年第2版,第26~28页。

【237】陈家林:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第366页。

【238】李旻娟:《竞技运动伤害行为的可罚性》,成功大学2012年硕士学位论文。

【239】李旻娟:《竞技运动伤害行为的可罚性》,成功大学2012年硕士学位论文。

【240】韩勇:《北美体育暴力的刑事诉讼与抗辩》,载《武汉体育学院学报》2011年第12期。

【241】贾文彤、王栋梁:《穿行在荆棘之间——论英国拳击运动的合法性问题》,载《山东体育学院学报》2008年第9期。

【242】如意大利著名刑法学家杜里奥·帕多瓦尼教授认为:“在符合下列情形下,体育竞技行为才是合法的:(1)比赛的进行事先经过法定组织的同意;(2)参赛人的健康状况符合参赛要求;(3)造成结果的行为没有违反有关当局制定的正式比赛规则。”可见,在帕多瓦尼教授看来,行为人主观上是否以比赛为目的,并非竞技运动伤害行为正当化的一个要件。见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,中国人民大学出版社2004年版,第146页。

【243】方正:《竞技体育中伤害行为的正当性根据》,载《中南财经政法大学研究生学报》2012年第2期。

【244】黄京平、陈鹏展:《竞技行为正当化研究》,载《中国刑事法杂志》2004年第6期。

【245】吴玉萍:《竞技体育行为与体育暴力行为界分的刑法考察》,载《中国刑事法杂志》2012年第3期。

【246】根据学者的研究,人的攻击目的可以分为敌对性攻击与工具性攻击。前者的主要目标是伤害他人,造成其痛苦和不快。攻击者本人常常表现出愤怒和报复性的情绪。而工具性攻击是将攻击行为作为达到其他目的的手段,其目的并非针对他人而是获得比赛胜利、奖励等等。参见曲伶俐、吴玉萍:《竞技体育暴力行为的刑法解读》,载《中国刑事法杂志》2010年第3期。

【247】[韩]金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第264页。

【248】此处及以下所指的“伤害结果”,如果是故意犯罪则是指轻伤以上的结果;如果是过失犯罪则是指重伤以上的结果。

【249】有学者在论述违规行为时,经常使用“故意”违规或者是“过失”违规的概念。笔者认为,这是不妥当的。所谓刑法意义上的“故意”和“过失”均是针对犯罪结果而言的,而非针对行为本身。就如同交通肇事的行为,理论上一般认为这种犯罪是过失犯罪,主要原因是对于造成他人伤亡的结果,行为人主观上往往是存在过失的,但在违反交通规则方面,则完全可能是“有意为之”。

【250】基本案情为:2006年7月7日,在中超联赛第13轮青岛队与沈阳队的比赛中,沈阳队队员将球长传至青岛队禁区前,几内亚外援班古拉准备用头球将球摆渡给队友,青岛队吕刚突然抬起右脚大力解围,争顶在先的班古拉根本来不及作出躲避的动作,吕刚右脚球鞋的鞋钉重重地踢在了班古拉的左眼上,后者倒地捂住左眼痛苦地打滚。主裁判向抬脚过高的吕刚出示了黄牌。班古拉马上被送到医院进行急救,医院诊断为:左眼多处破裂,眼内有3个2cm左右长的口子,晶体完全流干。经过两次手术,班古拉受伤的右眼仍然没有任何光感,彻底失明,其职业足球生涯终结。“班古拉事件”引起了各方关注。最后,足协宣布此事为意外事故,致害方并非蓄意伤害,所以不需要承担责任。足协也没有处罚致害方,致害方对此事没有承担任何责任。参见《班古拉事件回顾:11天拯救难唤光明,职业生命终结》,http://sports.sina.com.cn/j/2006-07-19/02172347667.shtml,最后浏览日期:2013年2月15日。

【251】基本案情为:2011年10月31日,在海口市举行的“中国武术散打功夫王争霸赛”的比赛中,上官鹏飞被对手崔飞直接“KO”击倒,后送至医院不治身亡。通过比赛慢镜头的回放显示,上官鹏飞遭到了崔飞三记重拳的攻击,其中最后一记也是最为致命的一记打到了上官的后脑使其当场昏迷。上官鹏飞于2011年12月12日不幸去世。参见《上官鹏飞事件回顾》,http://sports.sina.com.cn/j/2011-11-16/02172347667.shtml,最后浏览日期:2013年3月2日。

【252】参见《国家教练谈上官鹏飞遭KO,裁判权威否认当场处置失当》,http://sports.sina.com.cn/o/2011-12-16/00285870089.shtml,最后浏览日期:2013年3月2日。

【253】文章DOI:10.3966/615471682014030023006。基金项目:教育部2011年人文社会科学青年基金项目“《涉外民事关系法律适用法》实施机制研究——冲突法拘束力之硬化”(11YJC820161);西南政法大学研究生科研创新计划重点项目“国际私法的人本趋向研究”(2012-XZYJS010)。

【254】梅傲,男,1981年生,四川省达州人,西南政法大学WTO案例研究中心研究员,国际法博士研究生。主要研究方向:国际私法。电子信箱:meiao3344@163.com。

【255】肖永平:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第192页。

【256】丁伟:《中国国际私法和谐发展研究》,上海社会科学院出版社2009年版,第39页。

【257】许军珂:《论当事人意思自治原则在〈涉外民事关系法律适用法〉中的地位》,载《法学评论》2012年第4期。

【258】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第9条规定:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

【259】例如1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》颁布实施以前,要求被选择的法律具有合理的利益;美国的《第二次冲突法重述》要求当事人选择的法律和合同或当事人之间存在合理的联系。

【260】Ronald A.Brand,Recent Developments in Private International Law:The European Magnet and The U.S.Centrifuge:Ten Selected Private International Law Developments of 2008,I LSA Journal of International & Comparative Law,Vol.15,2009,pp.367~393.

【261】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第7条规定:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。”

【262】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第8条第2款规定:“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已。”

【263】韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2000年版,第39页。

【264】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第8条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。”

【265】瑞士《关于国际私法的联邦法》第15条规定:“如果根据所有情况,案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系,而与另一法律却有更为密切得多的联系,则本法所指引的法律例外地不予适用。如果当事人进行了法律选择,则不适用前款规定。”

【266】德国《民法典施行法》第41条规定:“如果某另一国家的法律比根据第38条至第40条第2款本应适用的法律存在实质性的更密切联系,则适用该另一国家的法律。”

【267】Andrea Slane,Tales,Techs,and Territories:Private International Law,Globalization,and the Legal Construction of Borderlessness on the Internet,,Vol.71,2008,pp.129~151.

【268】Jacco Bomhoff,The Reach of Rights:The Foreign and The Private in Conflicts—Of-Laws,State-Action,and Fundamenta-l Rights Cases with Foreign Elements,,Vol.7 1,2008.pp.39~71.

【269】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第6条规定:“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系法律适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院不予支持。”

【270】李双元主编:《国际私法》,北京大学出版社2006年版,第243页。

【271】Yasamine J.Christopherson,Conflicted about Conflicts:A Simple Introduction to Conflicts of Law,Vol.21,2009,pp.30~35.

【272】黄进:《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》,载《政法论坛》2011年第3期。

【273】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条规定:“有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉外食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”

【274】薛军:《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》,载《中国社会科学》2006年第4期。

【275】郭玉军:《中国国际私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事关系法律适用法〉为中心》,载《清华法学》2011年第5期。

【276】Thomas G.Gucdj,The Theory of the Lois de Police,A Functional Trend in Continental Private In-ternational Law:A Comparative Analysis with Modern American Theories,,Vol.39,1991,pp.661~697.

【277】David P.Stewart,Private International Law,The Rule of Law,and Economic Development,Vitlanova Law Review,Vol.56,2011,pp.607~630。

【278】梅傲:《“人本”语境下的规则冲突与冲突规则》,载《现代法学》2012年第4期。

【279】金彭年、王健芳:《国际私法上意思自治原则的法哲学分析》,载《法制与社会发展》2003年第1期。

【280】John Rawls,,Harvard University Press,1999,p.3.

【281】Ronald Dworkin,,Harvard University Press,1977,p.198.

【282】Henery J Abraham,,Oxford University Press,1998,p.1.

【283】刘仁山、粟烟涛:《法律选择中的人权保障问题——基于两大法系司法实践的比较研究》,载《法商研究》2007年第2期。

【284】梅傲:《制度变迁视阈下的冲突法正义论》,载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2013年第4期。

【285】O.Kahn-Freund,,Sijhoff,1976,p.136.

【286】Donald Earl Childress III,Comity as Conflict:Resituating International Comity as Conflict of Laws,,Vol.44,2010,pp.11~79.

【287】Andrea Slane,Tales,Techs,and Territories:Private International Law,Globalization,and the Legal Construction of Borderlessness on the Internet,,Vol.71,2008,pp.129~151.

【288】Peter Nygh,,Clarendon Press,1999,p.3.

【289】文章DOI:10.3966/615471682014030023007。

【290】周东平,1961年6月生,福建省周宁县人,历史学博士,厦门大学法学院教授,杭州师范大学法治中国化研究中心兼职研究员。研究方向:犯罪学、中国法律史。电子信箱:zdp123@hotmail.com。

【291】赵合,1992年4月生,陕西省西安市人,厦门大学法学院2010级本科生。电子信箱:1581200543@qq.com。

【292】潘良炽:《中国古代诽谤罪兴废时间考辨》,载《达县师范高等专科学校学报》(社会科学版)2005年第11期。

【293】2013年9月9日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释》公布。其规定:利用信息网络诽谤他人,同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上,或者被转发次数达到500次以上的,应当认定为《刑法》第246条第1款规定的“情节严重”,可构成诽谤罪。该解释与上述公安部的《通知》旨趣相同,是对其的进一步完善和细化。需要考量的问题是其客观归责意味浓重,对行为人关于结果的主观状态考量不足。此外,该解释的细化和标准化,虽有利于缓解“但书兜底条款的非闭合性”,但并未触及根本。

【294】马奇鸿:《论诽谤罪》,中国政法大学2005年硕士学位论文。

【295】[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第五版),史晋川、董雪冰译,格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2010年版,第480页。

【296】金泽刚:《媒体诽谤与权力造罪》,载《法学论坛》2009年第2期。

【297】[美]罗伯特·S.平狄克、丹尼尔·L.鲁宾费尔德:《微观经济学》(第七版),高远等译,中国人民大学出版社2009年版,第603页。

【298】郑文明:《诽谤的法律规制——兼论媒体诽谤》,法律出版社2011年版,第171页。

【299】雷丽莉:《诽谤除罪化研究》,中央民族大学2009年硕士学位论文;[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社年版,第页。

【300】王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第477页。

【301】徐伟强:《论妨害名誉罪的除罪化》,台湾大学法律学研究所2005年博士论文。

【302】赵秉志:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第610页。

【303】周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第76页。

【304】张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第688页。

【305】[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第五版),史晋川、董雪冰译,格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2010年版,第22页。

【306】此处以消费者理性选择理论为分析模型。因为假设正常的无差异曲线凸向原点,因此有唯一的消费束x、y使得消费者效用最大化。对于其他形状的无差异曲线,可能会有不止一组效用最大化的消费束。

【307】郑金火:《信守诽谤罪构成的法律底线——从“王鹏案”说起》,载《法学》2011年第5期。

【308】此处的案例主要来源于雷丽莉等学者的整理,参见雷丽莉:《从20起诽谤案看公权力追究公民言论责任的路径》,载《法治新闻传播》2010年第5期。此外,笔者也对其进行了补充。

【309】本表主要信息来源于雷丽莉:《从20起诽谤案看公权力追究公民言论责任的路径》,载《法治新闻传播》2010年第5期。

【310】郭延军:《地方“一把手”不可公器私用违法止谤——评山西稷山“诽谤”案的侦检审》,载《法学》2007年第6期。

【311】马国英:《官员打名誉权官司,门槛应抬高》,载《人民日报》2009年7月15日,第19版。

【312】http://www.tianya.cn/publicforum/content/news/1/123090,最后浏览日期:2012年12月21日。

【313】赵秉志、彭新林:《“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解》,载《法学评论》2009年第5期。

【314】2013年9月9日,最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释公布。其规范作用的明确和价值追求的彰显有待司法实践的揭示。

【315】雷丽莉:《诽谤除罪化研究》,中央民族大学2009年硕士学位论文。

【316】郑金火:《信守诽谤罪构成的法律底线——从“王鹏案”说起》,载《法学》2011年第5期。

【317】维尔弗雷多·帕累托是活跃于1900年左右的意大利政治科学家、律师及经济学家。如果在不使某人境况变差的情况下,不能使另一人情况变好,则称为“帕累托最优”。

【318】周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第77页。

【319】[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第五版),史晋川、董雪冰译,格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2010年版,第301页。

【320】李兰英、蒋凌申:《论“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”》,载《现代法学》2012年第5期。

【321】See Robert Cooter,Prices and Sanctions,84 Colum.1523(1984).

【322】文章DOI:10.3966/615471682014030023008。

【323】王祖书,男,1971年生,辽宁省本溪县人,吉林大学法学院刑法学专业博士研究生,辽宁师范大学法学院副教授。研究方向:刑法学、法理学。电子邮箱:wangzushu@163.com。

【324】从法哲学和法律方法的角度来说,“法源”问题与“法律解释”、“法律推理”等法律方法问题是内在地相互勾嵌在一起的问题。本文从“自由的法”来切入论述,主要侧重的是在刑事法律领域中“发现”“法源”的一个具体样态。而关于法源与法律方法的一般理论,可参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版;[德]考夫曼:《法律哲学》(第2版),刘幸义等译,法律出版社2011年版。

【325】黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,台湾蔚理法律出版社1988年版,第75页。

【326】李洁:《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第68页。

【327】[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第96页。

【328】[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第91页。

【329】[德]伯纳德·许廼曼:《无法律即无刑罚?》,载许玉秀、陈志辉编:《不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》,台北春风煦日论坛2006年版,第28页。

【330】劳东燕:《罪刑法定本土化的法治叙事》,北京大学出版社2010年版,第230页。

【331】周赟:《立法语言的特点:从描述到分析及证立》,载《法制与社会发展》2010年第2期。周赟博士认为,立法语言不仅仅是一种给定实在规范的语言,在根本上它还是一种创生性语言。人们借助科学思维所建造的概念工具把感性客体加以整理的做法乃是通过认知思维活动从混沌的对象世界中分离出来的、经过组织因而也是经过改造了的、经过理性创造的“现实”。在本文看来,这种认识不仅可以解释立法本身的语言学属性,还为法律方法中的法源及法律推理提供了根据。

【332】[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第101页。

【333】Vgl.,Mezger,Vom Sinn strafrechtlicher Tatbestande,Festschrift fur ,1926,S.214ff.

【334】周赟:《立法语言的特点:从描述到分析及证立》,载《法制与社会发展》2010年第2期。

【335】[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第128页。

【336】[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第171页。

【337】[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第276页。

【338】黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第348页。

【339】关于本案的详情参见[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第174~176页。

【340】Sax,Das strafrechtliche“Analogieverbot”,eine methodogische Untersuchung uber die Grenze der Auslegung im geltenden deutschen Strafrecht,1953,S.152.

【341】Sax,Das strafrechtliche"Analogieverbot",eine methodogische Untersuchung uber die Grenze der Auslegung im geltenden deutchen Strafrecht,1953,S.133.147.148.

【342】[德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第45页。

【343】[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第249~298页。

【344】杨日然:《法理学》,台湾三民书局2005年版,第115页。

【345】[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第274页。

【346】[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第273、285页。

【347】[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第286~287页。

【348】颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第158页。

【349】[德]沃思·金德豪伊泽尔:《适应与自主之间的德国刑法教义学——用教义学来控制刑事政策的边界》,蔡桂生译,载《国家检察官学院学报》2010年第5期。

【350】Deckert,Folgenorientierung in der Rechtasanwendung,1995,S.2.

【351】Deckert,Folgenorientierung in der Rechtasanwendung,1995,S.252ff.

【352】[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第85~86页。

【353】关于形式解释论与实质解释论之争,值得特别关注的是陈兴良教授和张明楷教授的学术观点,他们对于这一问题的主要思想集中体现在这样两篇论文中,陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期;张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期。

【354】周赟:《普通法先例制度基本问题研究》,载《法律方法》2012年卷。

【355】周赟:《道成肉身:论庭审过程中法律事实的生成》,载《中外法学》2011年第3期。

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