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第31章 执法文书(2)

(5)引用法律准确、具体和完整。准确、具体和完整地引用法律既是法律适用的基本要求,也能够为当事人识读、理解法律规定和对案件事实与法律规定进行分析研究,正确判定行政处罚决定的合法性与合理性创造方便。准确,是要求引用的法律规定必须是对定性处罚最具针对性的法律条款;具体,是要求引用法律规定时必须具体到条、款、项、目。条、款、项、目都应当另起一行并低两头书写。条、款、项、目的书写格式如下:

条:在规范性法律文件中,条通常以“第××条”标示,引用时也应当用“第××条”标示。条的项下分为款、项、目;

款:在规范性法律文件中,款通常不冠以序号,引用时应当以“第××条第×款”标示;

项:在规范性法律文件中,项通常以(一)、(二)、(三)……为序号,引用时也应当以(一)、(二)、(三)……标示;

目:在规范性法律文件中,目通常以1.2.3……为序号,引用目时也应当以1.2.3……标示。

完整有两层含义,一是引用的法律文件名称必须使用全称,将《中华人民共和国产品质量法》简称为《质量法》或将《中华人民共和国反不正当竞争法》简称为《反法》的引用方法是错误的;二是条、款、项、目的内容要全部引用,不能断章取义,为我所用。

[案例41]行政处罚决定书例文

××市工商行政管理局

行政处罚决定书

×工商公处字〔2006〕2号

关于对××公司不正当奖售行为的处罚决定

当事人:

××公司;

住所:

××市××路1322号;

法定代表人:

刘××,男,49岁,董事长;

企业类型:

股份有限公司;

注册资本:

人民币八仟肆佰陆拾万元;

经营范围:

乳生物制品科技开发、食品(乳制品)加工批发零售;奶牛养殖、草业种植。

2006年1月5日,有电话举报“××生物科技股份有限公司违法举办抽奖式有奖销售,最高奖金额远远超过5000元。”我局接报后立即立案调查。

经查:2005年12月28日,当事人在《××晚报》第40版刊登有奖销售广告,广告内容如下:‘刮××奶票,新年QQ轿车开回家’有奖销售活动于2005年12月31日开始。本公司在市内销售的面值28元的奶票设有即开型‘刮奖卡’,消费者可凭此奶票在市内本公司指定的任何一家牛奶销售点兑取本公司生产的同等价值的牛奶一箱并即时刮奖。本次有奖销售共设四个等级的奖项:

一等奖20名:刮中“科”字字样的奶票持有者为一等奖,各奖一辆奇瑞QQ家用轿车使用权10年。本公司将与中奖者签订汽车租赁合同,10年共收取汽车租赁费160元(注:奇瑞QQ家用轿车当地市场租赁价8000元/年左右)。

二等奖200名:刮中“技”字字样的奶票持有者为二等奖,各奖品牌电动自行车一辆。

三等奖2000名:刮中“强”字字样的奶票持有者为三等奖,各奖品牌MP4一部。

四等奖20000名:刮中“国”字字样的奶票持有者为四等奖,各奖本公司生产的多口味瓶装牛奶或袋装牛奶一箱。

当事人预计本次有奖销售将发售设有刮奖卡的奶票20万张。截止2006年1月5日被查获时,已印制10万张,销售5000张,已中一等奖1名、二等奖13名、三等奖38名、四等奖708名。

上述事实,有当事人关于本次有奖销售活动的《实施办法》、广告样件、奶票刮奖卡票样、奖品奇瑞QQ家用轿车和订货合同、购车发票、中奖车辆租赁合同、有奖销售情况说明、现场检查笔录、当事人询问笔录等证据佐证(证据说明略)。

本局认为:当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第二条的原则规定和第十三条第(三)项的具体规定,构成抽奖式有奖销售最高奖金额超过5000元的不正当奖售行为。理由如下:

首先,当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第十三条第(三)项的规定,构成抽奖式有奖销售最高奖金额超过5000元的不正当竞争行为。当事人设立的一等奖奖品为一辆奇瑞QQ轿车的10年使用权,按照同类轿车当地市场租赁价每年8000元计,十年合计80000元,远远超出《反不正当竞争法》第十三条第(三)项关于抽奖式有奖销售最高奖金额不得超过5000元的强制性规定。

其次,当事人的上述行为扰乱了正常的市场竞争秩序。经营者谋取交易机会或竞争优势是正常的和必然的,但应当通过质量、价格和服务等正当手段,不应当通过不正当手段谋取交易机会或竞争优势。不正当竞争手段必然会剥夺同业竞争者通过质量、价格、服务等正常手段公平竞争的权利和机会,破坏正常竞争秩序,妨碍市场作用的正常发挥。

第三,当事人的上述行为谋取的是不正当交易机会或竞争优势。当事人利用消费者的趋利心理,用奖品影响和干扰消费者的正常消费选择,诱导消费者为追求奖品而选择商品。无论消费者是否有人中奖,有多少人中奖,都不影响当事人利用不正当手段谋取交易机会或竞争优势的客观事实和实际效果。

综上所述,当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第十三条关于“经营者不得从事下列有奖销售:……(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元”之规定,构成抽奖式有奖销售最高奖金额超过5000元的不正当奖售行为。

根据《反不正当竞争法》第二十六条关于“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”之规定,责令当事人立即停止“刮××奶票,新年QQ轿车开回家”的有奖销售活动,并处罚如下:

对当事人处以罚款50000元,上缴国库。

当事人自接到行政处罚决定书之日起十五日内,到工商银行××市××广场支行(账号略)缴纳罚款。逾期未缴纳的,每日按罚款数额的3%加处罚款。

当事人如不服本处罚决定,可在接到行政处罚决定书之日起算,六十日内向××省工商行政管理局申请复议,或在三个月内直接向人民法院提起诉讼,并将起诉书副本抄送本局。

二零零六年三月二十三日

××市工商行政管理局(盖章)

××市工商行政管理局执法证号:×罚证字第0——2700号

案件调查人员××:

执法证号:2701100038

×××:

执法证号:2701100039

(二)当场处罚决定书

当场处罚决定书,是指当场处罚时制作并向当事人送达的行政处罚决定书。当场处罚决定书属于制式文书,应当当场填写并当场送达。当场处罚决定书也是行政处罚决定书,虽然内容相对简单,但基本要素和法律要件与一般程序的行政处罚决定书基本相同,既不能简化,也不能省略。当场处罚决定书应当一式两份,一份送达当事人,一份入卷。

(三)强制措施决定书

强制措施决定书,是指执法机关采取强制措施之前,决定并告知当事人有关事项的决定性、晓谕性法律文书。除紧急情况外,向当事人送达强制措施决定书是采取强制措施的前提,紧急情况下可以先行采取强制措施,但必须在事后24小时内补充履行法定程序。强制措施决定书一式两份,一份送达当事人,一份入卷。强制措施决定书主要有标题、文号、当事人名称(姓名)、强制措施的种类、法律依据和理由、告知当事人权利和义务等内容。

强制措施决定书是格式文书,标题“强制措施决定书”均为事前印刷,不需要填写。

强制措施决定书的文号与其他执法文书的文号一样,以法人执法机关为单位编制,如×物价(城)强通字(2007)20号,即××市城关区物价监督管理局强制措施决定书2007年度第20号。

当事人名称(姓名)应当填写登记注册的名称(姓名)。法人或其他组织的名称必须使用全称。

强制措施的种类,包括证据登记保存、查封、查扣、冻结和强制扣划等,强制措施决定书必须明确告知当事人执法机关将对其采取何种强制措施。

强制措施的法律依据,是指法律关于执法机关可以采取强制措施的具体规定;强制措施的理由,是指涉案财物与违法行为之间的关系和强制措施与制止违法行为、查明案件事实之间的关系(即采取强制措施的必要性)等。

强制措施的主要功能是暂时限制当事人对涉案财物的控制权、使用权和处分权,为了维护当事人的合法权益,法律赋予当事人对执法机关采取的强制措施享有复议和诉讼的权利,因此,强制措施决定书必须明确告知当事人复议权、诉讼权和行使权利的途径与期限。

执法机关实施强制措施时当事人应否承担一定义务,法律没有明确规定,但根据法律原则精神,当事人应当有配合义务和不得无理取闹或阻挠、干扰执法的义务,因此,强制措施决定书应当明确告知当事人上述义务。采取查封措施的,还应当告知当事人对查封财物负有妥善保管和不得隐匿、销毁、转移或销售的义务。

强制措施决定书还应当载明调查人员姓名、执法证号、联系方式、制发日期和执法机关公章等。

(四)解除强制措施决定书

解除强制措施决定书,是指执法机关解除强制措施时向当事人送达的决定性和晓谕性法律文书。解除强制措施决定书应当一式三份:一份送达当事人,一份入卷;一份由暂扣财物保管人员保存。

解除强制措施决定书应当载明下列事项:①标题和文号;②当事人名称(姓名);③解除强制措施的法律依据和理由;④解除强制措施的日期;⑤采取强制措施的财物需要发还当事人的,应当告知其领取财物的时间和地点;⑥调查人员姓名、执法证号和联系方式;⑦制发日期和执法机关盖章。

二、报告类文书

(一)立案审批表

1.立案审批表的概念和意义

立案审批表,是指执法机关履行案件成立程序时使用的法律文书。立案审批表是一般程序案件使用的法律文书,其作用或意义主要体现在两个方面:一是标志与凭据意义。立案审批表既是执法机关履行立案程序、成立案件并启动案件调查处理程序的标志与凭据,也是调查人员取得个案调查权的唯一法定依据。二是时效意义,即立案审批表的制作完成意味着案件进入法定调查处理期间。

2.立案审批表的制作

对适用一般程序的案件线索,案件调查机构内勤应当制作立案审批表并报本机构负责人审查。案件调查机构负责人应当在认真审查的基础上,对同意按一般程序调查处理的,在立案审批表的相关栏目中签署意见并指定两名调查人员承担调查任务。立案审批表应当一式一份入卷。

立案审批表是制式文书,填写的内容有限,难以对重大疑难案件线索的有关情况作出详细说明,为了让审批人员详细了解案件线索的具体情况,必要时,应当在制作立案审批表的同时制作案件线索说明书,并与立案审批表和案件线索材料一并呈报审批人员。情况说明除详细说明案件线索的具体情况外,还应当对调查过程可能遇到的困难、问题作出预测和评估,并提出应对办法和措施供审批人员参考。

3.立案审批表的内容

(1)案件线索来源。立案审批表必须载明案件线索来源,如举报、投诉、执法人员监督检查时发现或移送、上级交办等。

(2)嫌疑人基本情况。一是名称或姓名。嫌疑人是法人或其他组织的,应当列明全称并与营业执照登记注册的名称相一致,不能使用简称;法定代表(负责)人姓名必须与营业执照注册登记的姓名一致,并注明性别、年龄、职务和身份证号码等。嫌疑人是自然人的,应当填写《营业执照》登记注册的经营者姓名,并注明身份证号码,不能填写字号(或店堂)名称。二是地址。应当填写营业执照登记注册的地址和实际经营地的地址。嫌疑人是自然人的,也可以填写身份证登记的住址;地址应当具体到门牌号。三是营业执照登记注册的内容。四是邮政编码和联系电话。五是有信件代收人的,应当载明信件代收人的名称或姓名。

(3)涉嫌违法行为发生地。违法行为发生地是确定案件管辖权的重要依据,立案审批表应当详细记载,以便审批人员确认案件管辖权。违法行为发生地要根据案件调查机关的级别填写,既载明同级别的行政区划名称,又载明违法行为发生地的详细地址。如:市级执法机关立案的,应为“××市(违法行为发生地的行政区划名称)××路(或街、道)××号(违法行为发生地的具体地址)”;县(区)级执法机关立案的,应为“××市××县(区)××路(或街、道)××号”。

(4)涉嫌违法行为的基本情况。调查人员应当认真分析研究案件线索材料,并根据分析研究结果将涉嫌违法行为的基本情况填写在立案审批表的相关栏目中,供审批人员参考。

(5)立案理由和依据。立案理由,是指将案件线索材料作为一般程序案件调查处理的原因。立案理由既有宏观的,也有微观的。宏观理由具有通用性,即只要嫌疑人的行为涉嫌违法,执法机关就应当依法作为案件调查处理。但仅有宏观理由是不够的,还必须有微观(即个案)理由。

立案依据,是指将案件线索材料作为一般程序案件调查处理的根据。立案依据由三部分组成:一是事实依据,即通过对案件线索材料的分析审查而认定的涉嫌违法行为,而不是查证属实的案件事实;二是法律依据,即涉嫌违法行为违反的法律、法规和规章的具体规定;三是法律法规的授权性规定,即法律法规关于案件管辖权方面的具体规定,如《合同法》第一百二十七条规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为,负责监督处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

(6)案件调查机构意见。案件调查机构意见由三部分内容组成:一是表明态度。案件调查机构负责人在立案审批表中签署的意见必须明确和肯定,不能没有态度或似是而非。如“是否立案,请局长审批”是什么意思!既然对是否立案没有明确态度,为何报请立案呢?正确的用语应当是“建议立案调查,请局长审批”。二是调查人员姓名。案件调查机构负责人应当根据《行政处罚法》第三十七条的规定,指定两名以上执法人员承担调查任务,并将调查人员姓名填写在立案审批表的相关栏目中。三是调查人员和案件调查机构负责人签名。

(7)审批人员意见。立案审批人员通常是案件调查处理机关的主要负责人或分管案件调查机构或案件调查处理工作的副职负责人。审批人员应当认真分析研究案件线索材料和立案审批表并作出下列决定:①对案件线索材料充分,符合立案条件的,应当决定立案调查,并在立案审批表的相关栏目中填写“同意立案调查”的意见和署名;②对不符合立案条件的作出不予立案的决定,并在立案审批表的相关栏目中填写“不予立案”的意见和署名;③对应当立案,但案件线索材料不充分,需要补充材料后再立案调查的,作出暂不立案的决定,并在立案审批表的相关栏目中填写“暂不立案,请补充案件线索材料后再立案调查”的意见、理由和署名。

(8)立案审批表的制作时间

立案审批表中的时间栏目出现三次,即制作人员填写的时间、案件调查机构负责人签署意见的时间和审批人员审查批准的时间。三个时间栏目中都应当如实填写具体时间,案件成立时间以审查批准时间为准。

(二)撤销案件审批表

撤销案件,是指对已经成立的案件依据事实或法律规定予以撤销的程序制度。撤销案件审批表与立案审批表的形式、内容和要求大同小异,区别在于申请和审批的主要事项不同,可以参照立案审批表制作。撤销案件审批表一式一份入卷。

(三)强制措施审批表

强制措施审批表,是执法机关对涉案财物采取强制措施时履行审查批准程序的法律文书,适用于登记保存、查封、查扣、冻结、扣划等强制措施。当需要对涉案财物采取强制措施时,调查人员应当制作强制措施审批表,履行审查批准程序后方可实施强制措施。情况紧急来不及履行审查批准程序的,可以先行采取强制措施,但应当在事后24小时内补充履行审查批准程序。强制措施审批表一式一份入卷。

强制措施审批表应当载明下列内容:①案由;②当事人名称(姓名),应当与营业执照登记注册的名称(姓名)或身份证登记的姓名完全一致;③违法事实简述;④采取强制措施的理由和依据;⑤调查人员签名;⑥案件调查机构负责人签署的意见和签名;⑦执法机关负责人的审批意见和签名;⑧执法机关盖章及制作日期。

(四)解除强制措施审批表

解除强制措施审批表,是执法机关根据案件调查处理的实际需要解除强制措施时履行审查批准程序的法律文书,一式一份入卷。解除强制措施审批表主要应当载明下列事项:①案由;②当事人名称(姓名);③强制措施的实施时间和解除时间;④解除强制措施的事实依据和法律依据;⑤调查人员签名和案件调查机构负责人的意见和签名;⑥执法机关负责人的意见和签名;⑦制作日期和执法机关盖章等。

(五)行政处罚决定审批表

行政处罚决定审批表,是案件调查机构对已经核审的案件提请案件审批机构或人员履行审查批准程序的法律文书,一式一份入卷。行政处罚决定审批表主要载明下列内容:①案件名称;②当事人名称(姓名);③立案时间;④主要案件事实、定性处罚建议、依据和理由摘要;⑤案件调查机构负责人签署的意见和签名;⑥案件核审机构负责人签署的意见和签名;⑦审批人员签署的意见和签名;⑧制作日期和执法机关盖章等。

(六)没收物品处理审批表

没收物品处理审批表,是执法机关履行没收物品处理审查批准程序的法律文书。没收物品处理审批表应当载明下列内容:①拟处理没收物品所属案件名称和行政处罚决定书文号;②拟处理没收物品的名称、品种、规格、数量、质量和价款等基本情况(应附“没收物品处理清单”);③处理没收物品的理由和法律依据;④处理形式、方式、时间和地点;⑤处理人员和监督处理人员姓名;⑥拍卖(或代销、收购、销毁)合作企业的基本情况;⑦处理没收物品的参考价格(附物价部门的价格核准文书或评估机构的价格评估文书);⑧执法机关负责人的批准意见和签名;⑨制作日期和执法机关盖章等。

没收物品的处理有个案和集中统一处理两种形式,处理形式不同,没收物品处理审批表的份数也不同。个案处理的,一式一份入卷;统一处理的一式若干份,处理物品涉及的案件应当一案一份入卷。

(七)涉嫌犯罪案件移送审批表

涉嫌犯罪案件移送审批表,是案件调查机关向其他执法机关移送案件线索或案件时履行审查批准程序的法律文书。案件调查机构认为已经受理的案件线索或立案调查的案件涉嫌刑事犯罪时,应当制作涉嫌犯罪案件移送表,连同案件线索材料或案件材料一并报本机关主要负责人审查批准后方可移送。涉嫌犯罪案件移送审批表应当一式三份,一份随卷移送受移送机关,一份由移送机关存档,一份送达同级人民检察院。

涉嫌犯罪案件移送审批表应当载明下列内容:①案件名称;②嫌疑人基本情况;③移送涉嫌犯罪案件的事实依据和法律依据;④受移送机关名称;⑤案件调查机构负责人关于建议移送的意见和签名;⑥移送机关负责人的审批意见和签名;⑦制作日期和移送机关盖章等。

(八)调查终结报告

1.调查终结报告的概念、意义和特征

调查终结报告,是指案件调查任务完成后,调查人员为了方便案件核审和审批,就案件调查情况、案件事实认定、定性处罚建议及其理由等事项制作的综合性、报告性文书。调查终结报告是内部运行文书,对外没有法律效力,但对内具有以下几个方面的重要意义:一是承上启下。调查终结报告的制作完成意味着案件调查程序的终止和案件处理程序的启动。二是提供方便。调查终结报告不仅是对案件调查情况的归纳总结,也是对案件事实认定和定性处罚建议、理由以及法律适用情况的详细说明,因此,能够为案件处理人员分析研究案情和正确作出行政处罚决定创造方便和提供重要参考意见。三是总结检验。调查终结报告既是对案件调查情况的全面总结和检验,也是对调查人员职业能力、思维能力、写作能力和适法能力的综合检验。调查终结报告有以下特征:

一是附属性。“调查终结”不是案件调查处理的法定程序,而是案件调查阶段与处理阶段之间的过渡性、辅助性阶段,调查终结报告也不是调查处理案件的法定文书,而是为案件核审人员和审批人员提供方便与参考的附属性文书。

二是全面性。调查终结报告是为审查处理案件服务的附属性和参考性文书,因此,对案件调查情况和案件事实认定、定性处罚建议和理由,以及证据运用和法律适用情况的叙述必须全面、客观和翔实,以便案件处理人员全面、客观地了解和掌握案情及其他相关情况,为正确作出行政处罚决定创造条件,否则,就失去了制作调查终结报告的意义。

2.调查终结报告的结构与内容

调查终结报告的结构和内容与行政处罚决定书大同小异,不同之处一是调查终结报告没有法定要件,如没有文号,不需要注明执法证号和加盖公章等;二是调查终结报告的内容更加详细,包括调查人员对案件事实的分析论证意见等等。

(1)首部。首部主要由标题、案件线索来源和当事人基本情况等内容组成。

调查终结报告的标题格式是固定的,由当事人名称(姓名)、案由和文种组成。如“关于李某某无照经营行为的调查终结报告”,其中:“李某某”,是当事人姓名;“无照经营行为”,是案由;“调查终结报告”,是文种。当事人名称(姓名)必须是注册登记的名称或姓名;案由通常是对违法行为的定性用语,如无照经营、不正当竞争等。有时候立案案由与结案案由不一致是正常的,因为立案案由是根据案件线索材料确定的,而结案案由是根据查证属实的案件事实确定的。

案件线索来源是对案件线索来源于举报、投诉还是其他执法机关移送或上级交办等情况的说明。

当事人基本情况涉及违法主体和责任主体的认定等重要事项,无论什么类型和性质的案件,都应当准确、详细地对当事人基本情况予以说明。

(2)正文。正文,是调查终结报告的主体部分,主要内容有以下几个方面:

一是案件成立和调查情况。案件成立情况主要包括立案时间、调查人员指定等内容;案件调查情况主要包括调查人员回避、表明身份、告知当事人权利义务、案件调查方向和范围的确定等内容。

二是案件事实。案件事实的叙述内容和方法与行政处罚决定书基本相同,不同之处是应当更加具体和详细。

三是证据和证据运用情况。调查终结报告应当对证据本身的情况和审查认定情况详细予以说明,以帮助案件处理人员识读、审查、认定证据和充分有效地运用证据。

证据说明主要包括以下内容:①证据调查情况,如证据材料的出处和调查收集过程等;②证据审查认定情况;③重要证据的解读或说明;④证据编号和证据材料在案件卷宗中的编页等情况。

证据运用说明主要包括以下内容:①详细说明证据运用思路和方法,扩大案件处理人员运用证据的视野,统一案件处理人员与调查人员审查运用证据的思路和方法;②详细说明证据组合、补强等证据体系(链条)的构建情况;③详细说明证据与待证事实之间的对应证明关系;④非法证据排除情况和卷内证据的使用情况等。

四是定性及定性理由。调查终结报告对定性和定性理由的叙述与行政处罚决定书基本相同,但应当更为详细。

五是处罚适用情节。处罚适用情节,是指案件事实本身包含的和案件调查过程出现的对行政处罚决定具有重要影响的事项。如违法行为延续时间、危害结果、当事人实施违法行为的手段、对违法行为的认识和接受、配合调查的态度等等。分析说明处罚适用情节既可以为调查终结报告提出的行政处罚建议提供事实依据,又有利于统一调查人员与处理人员的认识和思路。处罚适用情节包括不予处罚情节、减轻情节、从轻情节和从重情节。个案的情况比较复杂,有些案件不存在不予处罚、减轻、从轻或从重情节,有些案件可能存在几种情节,分析说明应当实事求是,公正客观。

六是处理建议及其理由和依据。调查终结报告对处理建议、理由和依据的说明方法,与行政处罚决定书对处罚决定、理由和依据的说明方法基本相同,但调查终结报告对处理建议的表述与行政处罚决定书对处罚决定的表述不同,因为处罚决定只能是一个,而调查终结报告的处理建议可以是一个,也可以是几个。调查人员对处理建议持不同意见时,应当协商一致,不能协商一致的,可以分别表述和说明。

案件调查终结后,调查人员应当以案件事实为根据,以法律规定为准绳在下列处理方式中选择提出适用于个案的处理建议。

建议撤销案件。对案件事实不成立或存在撤销案件的法定事由的,应当建议撤销案件。案件事实不成立包括经查证嫌疑人的行为不构成违法,或案件事实不清等情形;法定事由包括作为嫌疑人的自然人死亡和法人或其他组织终止,且没有责任承担人等情形。

建议不予处罚。对当事人依法不应承担法律责任的,应当提出不予处罚的建议。当事人不承担法律责任的法定事由包括违法行为情节轻微、没有危害后果或危害后果轻微和超过追责时效,以及无责任能力的人实施违法行为等三种情形。无责任能力的人包括14周岁以下的未成年人和不能辨认或不能控制自己行为的精神病人。

建议给予当事人行政处罚。对不存在撤销案件和不予处罚情节与法定事由的,应当建议给予当事人行政处罚。同时,对存在从轻、从重或减轻处罚情节的,应当提出从轻、从重或减轻处罚的建议。

建议移送。对当事人的行为涉嫌犯罪和本机关没有管辖权的案件,应当建议移送。对本机关没有管辖权的,建议移送其他行政机关处理;对涉嫌犯罪的,建议移送司法机关处理。

(3)尾部。调查终结报告的尾部内容比较简单,主要有三项:一是调查人员签名;二是调查终结报告的成文时间;三是注明附件和其他相关事项的说明。

[案例42]调查终结报告例文

关于某某化工厂商标侵权案的调查终结报告

2007年3月14日,我科接匿名电话举报称:“某某化工厂生产销售的‘××’牌润滑油涉嫌侵犯某国有大型企业的注册商标专用权,工商部门应当管一管。”我科对举报材料分析审查后认为符合立案条件,并及时履行了立案程序,指定由刘某等三人负责本案调查。

3月15日,调查人员在表明身份并告知当事人权利义务后对现场进行了检查,并当场向当事人送达了责令改正通知书。本案已调查终结,现将调查结果报告如下:

一、当事人概况

当事人:某某化工厂某市某区所属民政性质的集体所有制企业,共有企业员工121人,其中,残疾人30人;生产经营情况良好,且没有违法前科;

住所:某市某区××路226号;

法定代表人:陈某某

注册资本:人民币叁佰伍拾万元;

企业类型:集体所有制;

经营范围:润滑油、润滑脂;

经营方式:生产、销售。

二、案件事实

当事人2006年10月设计并印制“××”商标标志(未申请注册)5000张,11月8日将“××”商标标志用于自己生产销售的润滑油。至查获时共生产260桶,其中:3.5升/桶的80桶、16升/桶的150桶、18升/桶的30桶;已销售201桶,其中:3.5升/桶的60桶、16升/桶的131桶、18升/桶10桶;非法生产经营额50880元;销售收入37380元;非法获利6476元。

上述事实有下列1—6号证据为证(证据说明略)。

经查证,某国有大型石化企业于上世纪90年代初注册了使用于成品油的“××”文字加图形组合商标,经十多年投入和经营,“××”牌成品油已成为知名商品,“××”商标也成为驰名商标,具有很高的市场信用度。将两者比对分析的结果是:①两者的图形、图形大小、颜色完全相同;②两者图形中“××”二字的颜色、字体、字体大小、读音完全相同;③两者图形与文字的组合方式完全相同。

上述事实及比对分析结果有下列7—12号证据为证(证据说明略)。

三、现场强制措施

对尚未销售的59桶“××”牌润滑油(其中:3.5升/桶的20桶、16升/桶的19桶、18升/桶的20桶。货值13500元)和尚未使用的4740张“××”标志采取了现场查封措施。

四、定性

调查人员认为:“××”商标是某国有大型企业享有注册商标专用权的驰名商标,“××”牌润滑油具有很高的市场占有率和信用度,当事人正是看中了“××”商标的市场信用度才使用与“××”商标标志极其相似的标志作为自己的产品标志,误导购买者将自己的产品误认为是某国有大型企业的产品而购买和使用。当事人的上述行为主观动机是为自己谋取不正当利益,客观结果是侵害了“××”商标所有权人和消费者的利益,破坏了正常的市场交易秩序,违反了《商标法》第五十二条关于“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”规定,构成侵犯注册商标专用权的违法行为。

五、处罚理由、依据和建议

当事人侵犯注册商标专用权的行为情节比较严重,但在本案调查过程中,当事人认识态度端正,配合调查积极,且属民政性质的企业,安排30名残疾人就业,占职工总人数的25%,体现了较强的社会责任心。因此,调查人员认为:当事人积极安排残疾人就业,正确认识自己的行为给“××”商标所有权人和市场秩序造成的危害,且积极改正和配合调查的态度构成从轻和减轻处罚情节,应当对其减轻和从轻处罚。根据《商标法》第五十三条关于“……工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标志的工具,并可处以罚款……”的规定,以及《商标法实施条例》第五十二条关于“对侵犯注册商标专用权的行为,罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下”的规定,建议处罚如下:

(一)没收59桶仿冒“××”牌润滑油;没收非法获利6476元;没收仿冒“××”标志4740张。

(二)处以罚款1万元。

案件调查人员:

刘×

王××

张××

2007年3月28日

(九)委托调查终结报告

委托调查的,受委托的执法机关对委托调查的案件只有调查权而没有处理权,因此,调查终结后,调查机关应向委托机关提交调查终结报告。委托调查案件的调查终结报告属上行文,应当注意以下几点:一是标明委托机关名称;二是“调查人员认为(或建议)”应当改为“案件调查机关(或本局)认为(或建议)”;三是落款应当加盖案件调查机关公章;四是注明调查人员和案件调查机关执法证号。

三、通知类文书

通知类文书,是指执法机关在案件调查处理过程向当事人或调查对象告知有关事项的晓谕性法律文书。通知类文书是案件调查处理过程使用较多的法律文书,按用途可分为对内使用和对外使用两类。对内使用的如指定管辖通知书、纠正错案通知书等等;对外使用的如询问通知书、责令改正通知书、听证告知书等等。通知类文书具有内容和格式多样,制作要求规范、文字简明扼要,内容解释单一等特征。下边介绍几种常用通知类文书。

(一)责令改正通知书

责令改正通知书,是指执法机关在查处各类违法行为时,为及时制止违法行为,尽快恢复被违法行为破坏了的经济社会秩序而向当事人送达的命令其改正违法行为的指令性法律文书。责令改正通知书应当一式两份,一份送达当事人,一份入卷。责令改正通知书主要有标题、文号、当事人名称(姓名)、责令改正依据、改正期限、告知权利和义务、改正要求和制作时间与执法机关盖章。

责令改正通知书属于填空式文书,标题“责令改正通知书”字样均为事前印刷,不需要填写。

责令改正通知书的文号与其他执法文书的文号一样,以法人执法机关为单位编制,如×工商责通字(2007)111号,即××市工商行政管理局责令改正通知书2007年度第111号。

当事人名称(姓名)必须填写登记注册的名称(姓名),法人或其他组织的名称必须填写全称。

责令改正依据包括事实依据和法律依据。事实依据是指责令改正指令依据的案件事实或当事人的行为事实。责令改正虽不是行政处罚,但责令改正毕竟不是行政建议,而是具有一定法律意义的指令性行为,应当对违法事实作出明确认定,使责令改正指令有充分的事实依据。法律依据是指责令改正指令依据的法律规定。责令改正通知书引用法律规定应当具体明确,内容齐全。

责令改正有即时改正与限期改正两种。有条件即时改正的,应当责令即时改正,如未亮照经营、发布虚假店堂广告和销售假冒伪劣商品等行为;不能即时改正的,应当责令限期改正,如无照经营等。限期改正的应当以当事人改正违法行为可能需要的实际时间为依据设定合理、适当的改正期限。

责令改正是指令性行政行为,涉及当事人的生产经营权利,因此,当事人依法享有陈述、申辩、复议和诉讼的权利,责令改正通知书应当明确告知当事人上述权利和行使权利的期限与途径;责令改正是行政处罚前置的,还应当明确告知当事人不履行改正义务执法机关将依法给予行政处罚,其逾期不改正违法行为的情形还可能将作为从重处罚的情节予以考虑。

违法行为是复杂多样的,有些违法行为规模较小,事实和情节简单,比较容易改正,而有些违法行为规模较大,事实和情节比较复杂,改正的困难也较大,应根据违法行为的具体情况提出改正要求,使当事人明白应当如何改正违法行为和达到什么标准。如责令销售假冒伪劣商品的当事人改正违法行为时,应当明确提出下列要求:一是立即停止销售;二是配合执法机关查扣或妥善保管尚未售出的假冒伪劣商品;三是向执法机关提供假冒伪劣商品清单和说明来源、流向;四是积极配合执法机关尽快追回已售出的假冒伪劣商品等。

(二)指定管辖通知书

指定管辖通知书,是指两个以上执法机关因管辖权发生争议且协商未果时,由争议各方的共同上一级执法机关指定其中之一管辖并通知其行使管辖权的法律文书。指定管辖通知书的作用是决定管辖权的归属并通知被指定行使管辖权的执法机关及时行使管辖权,因此,具有决定性和晓谕性双重属性,是被指定行使管辖权的执法机关取得管辖权的法定依据和凭据。

指定管辖通知书应当载明下列内容:①文号;②涉及本案管辖争议的执法机关名称;③案由及主要案件事实摘要;④指定行使管辖权的执法机关名称;⑤指定管辖的法律依据和理由;⑥移交案件线索材料或案件材料的要求;⑦制发日期和盖章等等。

指定管辖通知书的份数应当视情况而定,行使指定管辖权力的上级机关保存一份,被指定行使管辖权的执法机关保存一份,涉及本案管辖争议的执法机关各保存一份。

(三)询问通知书

询问通知书,是指执法机关为了调查搜集证据,通知调查对象接受调查的晓谕性法律文书。询问通知书是调查对象接受调查的前提,应当及时送达调查对象。询问通知书应当一式两份,一份送达调查对象,一份入卷。询问通知书主要有标题、文号、调查对象的名称和姓名、接受调查的依据、需要提供的证据材料和时间、地点等内容。

询问通知书是填空式执法文书,标题“询问通知书”均为事前印制,不需要填写。

询问通知书的文号与其他执法文书的文号一样,以法人执法机关为单位编制,如×物价询通字(2007)110号,即××市物价监督管理局2007年度第110号询问通知书。

调查对象的名称或姓名必须是登记注册的名称或姓名,当事人是自然人的,也可以载明身份证登记的姓名。调查对象是组织的,应当明确告知其既可以由法定代表人或负责人接受询问,也可以由法定代表人或负责人委托其他人员接受询问,但必须持有法定代表人或负责人亲笔签名或盖章的委托书。

调查对象接受调查的依据包括事实依据和法律依据。事实依据,是指调查对象接受询问调查的原因或理由,如被举报、申诉或投诉,或执法机关需要核实证据等;法律依据,是指调查对象负有接受调查义务的法律规定,如《反不正当竞争法》第十七条规定:“监督检查部门在监督检查不正当行为时,有权行使下列职权:(一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料……”根据该规定,当事人、利害关系人、证人都有义务接受调查,询问通知书对此应当予以明确提示。

询问通知书要明确告知调查对象接受询问的时间和地点,以便调查对象准时到达。时间的确定不能随意,要有可行性,要综合考虑调查人员与调查对象的工作安排、调查对象的在途时间等因素;地点通常应当在执法机关或调查对象的办公场所等有利于询问调查顺利实施的地方,必要时应当征求调查对象的意见,以调查对象认为方便为宜。为了方便调查对象安排好自己的工作日程,保证询问调查顺利进行,时间要具体到日、时、分;地点要具体到门牌号码,以方便查找。

询问是一种证据调查活动,需要调查对象在接受询问的同时提供其他证据材料的,应当在询问通知书中明确告知。由于调查对象与违法行为之间的关系不尽相同,需要其提供的证据材料也有所不同,但归纳起来通常有以下三类:一是身份或工作关系证明材料,如身份证、授权委托书等;二是资质和主体资格证明材料,如营业执照、执业资格证、许可证等等;三是证明违法行为有关情况的证据材料,如合同书、商品合格证、交易凭证、会计账册、交易商品等等。

询问通知书还应当有联系方式(调查人员姓名和办公场所电话)、发日期和执法机关公章等内容。

(四)协助查封(查扣)财物通知书

协助查封(查扣)财物通知书,是执法机关查封(查扣)由当事人以外的其他人实际控制的涉案财物时,向涉案财物的实际控制人送达的晓谕性和执行性执法文书。实际控制人通常包括仓库、车站、码头等仓储、运输单位或个人等。实际控制人依法应当协助执法机关实施查封(查扣)措施,因实际控制人的原因导致查封(查扣)措施不能实施或实施失败的,实际控制人应当对此承担相应的法律责任。

协助查封(查扣)财物通知书应当一式两份,一份送达实际控制人,一份入卷。协助查封(查扣)财物通知书主要有实际控制人名称(姓名)、查封(查扣)涉案财物的依据和理由、拟查封(查扣)财物的基本情况、告知协助义务、制作日期和执法机关盖章等内容。

实际控制人是法人或其他组织的,应载明登记注册的名称全称;实际控制人是自然人的,应载明营业执照或身份证登记注册的姓名。

查封(查扣)涉案财物的依据包括当事人实施违法行为的事实和法律关于执法机关可以查封(查扣)涉案财物的具体规定;理由包括拟查封(查扣)的涉案财物与违法行为之间的关联关系和查封(查扣)涉案财物的必要性等。虽然实际控制人对涉案财物只有控制权而没有所有权、使用权和处分权,但对执法机关查封(查扣)涉案财物的依据和理由依法享有知情权,否则,实际控制人有权拒绝协助与配合。

拟查封(查扣)财物的具体情况明确的,应当以“附查封(查扣)财物清单”的方式详细列明名称、品种、规格、数量、单价、总金额等;拟查封(查扣)财物的具体情况不明确的,应当告知基本情况。

法律没有就实际控制人应当承担何种协助义务作出具体规定,但根据法律原则精神,实际控制人至少有两方面的协助义务:一是负有协助清点登记、包装封存和装卸运输查封(查扣)财物的义务;二是对查封财物负有妥善保管和不得转移、隐藏、损毁或销售的义务。协助查封(查扣)通知书应当明确告知实际控制人依法应当履行上述协助义务和不履行协助义务将可能承担的不利法律后果。

(五)行政处罚决定告知书

行政处罚决定告知书,是指执法机关在作出行政处罚决定之前告知当事人执法机关拟作出的行政处罚决定、依据、理由和当事人依法享有陈述、申辩(符合听证条件的,还必须告知听证)权利的晓谕性法律文书。《行政处罚法》第三十一条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据,并告知当事人依法享有的权利。”第四十一条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依照,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”从上述规定可以看出,行政处罚决定告知程序与行政处罚决定告知书的重要性不言而喻,前者是行政处罚决定是否成立的实质要件,后者是执法机关履行行政处罚决定告知程序的唯一标志和凭证。

行政处罚决定告知书一式两份,一份送达当事人,一份入卷。行政处罚决定告知书主要应当载明下列内容:

一是当事人名称(姓名)。当事人是法人或其他组织的,应载明登记注册的名称全称;当事人是自然人的,应载明营业执照或身份证登记注册的姓名。

二是拟作出的行政处罚决定、依据和理由。拟作出的行政处罚决定,是指执法机关负责人或案件审理委员会已经确定的处罚结论;依据,是指执法机关作出行政处罚决定的事实依据和法律依据。事实依据即案件事实,法律依据即执法机关据以作出行政处罚决定的法律规定。案件事实的表述必须准确、客观和全面;法律规定必须引用到条、款、项的具体内容。理由,是行政处罚决定所隐含的法理、事理和情理。要通过对案件事实和法律规定与行政处罚决定之间内在、必然的逻辑关系的分析和论证,揭示行政处罚决定内含的法理、事理和情理,让当事人知其然也知其所以然,正确认识行政处罚决定,合理行使陈述、申辩和听证权利。

三是告知权利和行使权利的期限。行政处罚决定告知书应当明确告知当事人陈述、申辩的权利,符合听证条件的,同时应当明确告知听证权,以及行使上述权利的期限。

四是其他内容。其他内容包括行政处罚决定告知书的制发时间和执法机关盖章等。为了方便当事人行使权利,行政处罚决定告知书还应当告知当事人案件调查处理人员姓名和联系电话等。

四、其他类文书

(一)暂扣物品保管委托书

暂扣物品保管委托书,是指为了保证暂扣物品的安全,执法机关将暂扣物品委托给便于保管或具备更好保管条件的他人保管时出具的委托性法律文书。一般情况下,暂扣物品应当由执法机关或当事人保管,但特殊情况下委托保管更有利于暂扣物品的安全或更符合节约、高效原则时,可以委托保管。如委托就地保管可以节约运费,减少运输途中的风险,委托具备特殊保管条件的他人保管危险化学品、贵重物品更加安全可靠等。保管委托书应当一式两份,一份送达受委托人,一份入卷。

保管委托书应当载明下列事项:①受委托人名称或姓名;②委托保管的理由;③委托保管物品的名称、数量等基本情况(通常附委托保管物品清单);④委托保管的期限;⑤委托人和受委托人就委托事项各自享有的权利和应当承担的义务(通常附委托保管合同);⑥制作时间和执法机关盖章等。

(二)先行处理暂扣物品意见协商函

先行处理暂扣物品意见协商函(以下称协商函),是指执法机关先行处理易腐烂、变质或季节性较强的暂扣物品时,征询当事人意见的协商性法律文书。协商函的重要意义,在于证明执法机关对易腐烂、变质或季节性较强的暂扣物品履行了提出先行处理意见的义务。因为当事人对暂扣物品享有所有权和处分权,但对易腐烂、变质或季节性较强的暂扣物品,执法机关有义务提出先行处理意见,并以协商函的形式征询当事人的意见,当事人不同意先行处理的,由此造成的损失由当事人承担;对易腐烂、变质或季节性较强的暂扣物品,执法机关未适时提出先行处理意见的,由此造成的损失由执法机关担。意见协商函应当一式两份,一份送达当事人,一份入卷。意见协商函应当载明下列内容:

一是当事人名称或姓名。

二是拟先行处理物品的名称、品种、规格、数量等基本情况。

三是先行处理暂扣物品的理由及法律依据。理由,是指根据暂扣物品自身的品质、季节性特征等因素对可能腐烂、变质、过时等情况作出的判断以及判断依据和不先行处理可能造成的财产损失;法律依据,是指法律法规关于对易腐烂、变质和季节性较强的暂扣物品可以先行处理的具体规定。

四是先行处理暂扣物品的方式。根据法律的有关规定,先行处理暂扣物品也应当采取拍卖、收购等方式处理,协商函应当明确法定处理方式和执法机关初步确定的处理方式供当事人参考和选择。

五是当事人回复意见的形式和期限。无论当事人是否同意先行处理,都应当以书面形式在协商函确定的期限向回复意见。

六是明确告知当事人如果不同意先行处理造成财产损失的,责任由当事人自己承担。

七是协商函的制作时间和执法机关盖章等。

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