（三）法律的效力等级
法律的效力等级，是指法律与法律之间的效力差别，又称法律的效力位阶或层级。由于制定主体、程序、时间和适用范围不同，决定了法律之间的效力差别，并由此形成法律的效力等级体系。法律的效力等级体系，也称法律的位阶体系或层级体系。法律的效力等级越高，位阶也就越高，效力等级越低，位阶也就越低。于是，通常将效力等级高的法律称为上位法，把效力等级低的法律称为下位法，把同一效力等级的法律称为同位法。我国法律的效力等级体系是由五个层级组成的，从高到低依次为宪法、法律、行政法规、地方法规和规章。
宪法是法律效力等级体系中位阶最高的法律规范，法律、法规和规章的制定必须以宪法为依据，并不得与宪法相抵触，否则无效。
法律的位阶仅次于宪法，法律规定不得与宪法相抵触。法律是人民政府制定行政法规和地方法规的依据，行政法规和地方法规的规定不得与法律规定相抵触，否则无效。
行政法规的位阶次于法律。制定行政法规必须以宪法和法律为依据，不得与宪法和法律规定相抵触，否则无效。
地方法规的位阶低于行政法规。地方法规的制定必须以宪法、法律和行政法规为依据，不得宪法、法律和行政法规的规定相抵触，否则无效。
规章的位阶次于法规，是我国法律效力等级体系中位阶最低的法律规范。规章的制定必须以宪法、法律和法规为依据。部门规章不得与宪法、法律和行政法规的规定相抵触，地方规章不得与宪法、法律和法规的规定相抵触，否则无效。
第三节 法律适用规则
一、宪法至上
宪法是效力等级最高的法律，具有至高无上的法律地位和权威。我国《立法法》第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”宪法的这种效力、地位和权威主要体现在三个“一切”：
一切社会主体必须无条件服从，即在我国领土主权范围内的所有自然人、法人和其他组织都必须服从宪法。无论中国人，还是外国人、无国籍人，无论内资企业还是外资企业，无论国家机关、武装力量，还是各类事业单位、社团组织，在中国领土主权范围内都必须无条件服从宪法，都必须在宪法规定的范围内开展各自的经济社会活动。
一切法律和立法活动都不得与宪法相抵触，即各级立法机关、司法机关、行政机关制定和修改的法律及其立法活动本身，都必须以宪法规定为根本依据，不得与宪法规定相抵触。
一切法律实施行为都必须有宪法依据。宪法不是日常的、具体的执法依据，也很少在个案法律适用中引用宪法的具体规定作为定案依据，但任何个案的调查处理必须符合宪法的原则精神。
二、上位法优先
（一）上位法优先的含义
上位法优先，是指当上位法与下位法对同一事项的规定不一致时，优先适用上位法的法律适用规则。上位法与下位法的划分是相对的而不是绝对的，且仅在个案法律适用时才有实际意义。从法律形式的角度看，相对于宪法，法律是下位法，但相对于行政法规，法律是上位法；相对于行政法规，地方法规是下位法，但相对于规章，地方法规是上位法。从法律内容的角度看，原则的效力高于规则；规则的效力高于细规；总则的效力高于分则；宣言性、概括性规范的效力高于陈述性、具体性规范。
（二）上位法优先规则的适用
1.适用于不同位阶的法律
上位法优先仅适用于不同位阶的法律规范，不适用同一位阶的法律规范。同一位阶的法律规范在适用时应当遵循特别法优先或后法优先规则。
2.优先适用上位法
对同一事项上位法与下位法都有规定，但上位法与下位法的规定不一致时必须优先适用上位法，即下位法服从上位法，不能适用下位法，否则，构成适用法律不当。
对同一事项上位法与下位法都有规定且规定相一致时，也必须适用上位法。这种情况下，对当事人而言适用上位法与下位法的结果相同，但对执法机关和法治建设而言，适用上位法的结果和意义是不同的。适用上位法既能够体现上位法的权威性，又能够体现执法机关的法律适用水平，减少复议或诉讼的可能。
[案例35]某医院作引人误解的虚假宣传案
2003年6月，某市B医院在当地报纸、电视发布广告称：7-8月间将特邀北京某医院著名专家组到本院诊治各种顽固性皮肤病。消费者王某在接受诊疗时发现接诊医师并非从北京特邀的专家，而是本市C医院的主任医师，并将这一情况举报至工商部门。工商部门受理后立即立案调查。
经查：消费者举报的情况属实。B医院根本没有特邀北京某医院专家组来兰的打算，实际邀请诊疗的医师确系本市C医院的主任医师，其广告内容与实际情况完全不符，构成引人误解的虚假宣传行为。工商部门依据《广告管理条例》（注：已于2004年废止）第三条关于“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗消费者”的规定，对B医院的上述行为定性为“引人误解的虚假宣传”行为，并依据《广告管理条例实施细则》（注：已于2005年修改）第十九条的规定，对B医院作出“处以违法所得三倍以下的罚款”的行政处罚决定。
显然，本案的法律适用违反了上位法优先原则。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第三十七条规定“违反本法规定，利用广告对商品和服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款：情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《广告法》是上位法，《广告管理条例》和《广告管理条例实施细则》是下位法，对B医院的广告违法行为应当适用《广告法》定性处罚，而办案机关却适用《广告管理条例》定性，适用《广告管理条例实施细则》处罚，违反了上位法优先的法律适用规则，构成适用法律不当。
3.优先适用下位法的特别规定
当上位法允许或授权下位法对某一事项作出特别规定的，个案法律适用时应当优先适用下位法的特别规定。如《反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。《担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）……”等，都是上位法对下位法制定特别规定的一种许可或授权。凡是下位法依据上位法的授权制定了特别规定的，个案法律适用时应当优先适用下位法的特别规定。
4.上位法没有规定时适用下位法
对同一事项上位法没有规定，而下位法有规定的，应当适用下位法，但适用前应当认真分析下位法规定的合法性，即下位法的具体规定与上位法的原则规定或立法精神是否一致，下位法的具体规定与上位法的原则规定或立法精神相抵触的，原则上不得适用。
三、特别法优先
（一）特别法优先的含义
特别法优先，是指当特别法与一般法对同一事项的规定不一致时，应当优先适用特别法的法律适用规则。《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定……”根据这一规定，个案法律适用时应当优先适用特别法。特别法优先仅适用于同一位阶的法律规范，不适用不同位阶的法律规范。不同位阶的法律规范适用上位法优先规则。
（二）特别法优先规则的适用
1.优先适用特别法
当特别法与一般法对同一事项的规定不一致时，应当优先适用特别法，如相对于《担保法》而言，《合同法》是一般法，《担保法》是特别法，当《合同法》与《担保法》对担保事项的规定不一致时，应当优先适用《担保法》。
[案例36]某商场销售过期食品案
2004年8月，某商场在销售超过保质期限的儿童饼干时被工商所查获。工商所依据《消费者权益保护法》第五十条第（三）项关于“生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的”规定，认定其行为构成“销售失效、变质商品的违法行为”，并依据该法第五十条关于“经营者有下列情形之一，《产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；情节特别严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”的规定，转致适用《产品质量法》第五十二条的规定予以处罚。
食品是与人身健康与安全有直接关系的特殊商品，国家就食品生产经营行为的规范管理专门制定了《中华人民共和国食品卫生法》（已废止），食品生产经营行为的规范应当适用《食品卫生法》。《食品卫生法》第九条规定：“禁止生产经营下列食品：……（九）超过保质期限的。”第四十二条规定：“违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。”就本案而言，《消费者权益保护法》和《产品质量法》属于一般法，而《食品卫生法》属于特别法。对销售超过保质期限的儿童食品的违法行为的规制，《消费者权益保护法》和《产品质量法》与《食品卫生法》的规定完全不同。对同一事项，一般法与特别法的规定不一致时，必须适用特别法，工商所适用《消费者权益保护法》定性，并转致适用《产品质量法》对某商场销售过期儿童饼干的违法行为予以处罚构成适用法律不当。
2.优先适用特别规定
特别规定，是指同一法律文件内，与一般规定或原则规定相比更为明确、详细的具体规定。如《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为作了原则规定，第五条又对不正当竞争行为作了明确、详细的列举式规定。第二条与第五条相比，第二条是一般规定，第五条是特别规定。同一法律文件对同一事项有一般规定和特别规定的，应当优先适用特别规定。
四、新法优先
新法（也称后法）是相对于旧法（也称前法）而言的，新法优先也称“后法优先”，是指当同一机关制定的法律规范新的规定与旧的规定不一致的，个案法律适用时应当优先适用新的规定的法律适用规则。新法优先的实质，是有关同一事项的旧法归于废止。《立法法》第八十三条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章……新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。根据这一规定，新法的效力优于旧法，当新法与旧法对同一事项的规定不一致时，应当优先适用新法。如《反不正当竞争法》（1993）和《广告法》（1994）是同位法，都对“利用广告作引人误解的虚假宣传”作了规定，《广告法》既是特别法，也是新法，因此，对“利用广告作引人误解的虚假宣传”的违法行为应当优先适用《广告法》。
五、国际法优先
（一）国际法优先的含义
国际法与国内法互不从属，也不存在效力等级高低的问题，但在个案法律适用时却存在优先适用的问题。国际法优先，就是在个案法律适用时，优先适用本国参加或认可的国际法的法律适用规则。
（二）国际法优先的适用
1.立法适用
国家或地区签订或参加国际公约后，该国际公约便对缔约方的国内法产生约束力，缔约方应当根据该国际公约的规定，制定、修改和补充国内法中与该国际公约不一致的内容，并承担相应的国际法义务。
2.执法适用
任何国家或地区一旦加入或订立某一国际公约后，就必须承担该公约设定的义务。当需要具体履行该公约设定的义务时，应当以国内法服从国际法，履行自己应当履行的国际法义务，不得以国内法的相关规定为由拒绝履行。如《联合国宪章》中的一个重要原则是“主权至上”，因此，尊重别国主权独立，是所有联合国会员国的国际法义务，任何国家不得以其国内法和其他任何理由践踏别国主权。
六、其他情况下的法律适用规则
（一）联合制定的部门规章优先
两个以上国务院职能部门就其职权范围内的经济社会管理事务联合制定的部门规章，效力优于其中任何一个职能部门单独制定的部门规章，个案法律适用时应当优先适用。
（二）法律规范的专业含义优先
对法律规范的含义应当按照通常语义予以解释，但法律规范有专业或特定含义的，应当按照专业或特定含义优先解释和适用。语义不清或有歧义的，应当根据上下文的含义、立法宗旨、目的和原则确定其含义并优先适用。
（三）应用解释与其他规范性文件不能作为行政处罚的依据
应用解释，是指为指导法律的执行和适用，国务院各职能部门就一般行政措施或个案法律适用中的法律问题作出的关于具体应用法律的解释；其他规范性文件，是指各级人民政府及其职能部门制定的具有普遍约束力的决定、命令等。应用解释与其他规范性文件不是正式的法律形式，不具有法律规范意义上的效力，因此，只能作为法律适用的参考而不能作为行政处罚的依据。
七、法律适用中的其他问题
（一）冲突裁决机制
冲突裁决机制，是指执法机关不能确定如何适用法律时，报请有关机关对如何适用法律作出裁决的制度安排。现实经济社会生活的复杂性和多变性与法律制度建设的滞后性，决定了法律冲突和法律适用冲突是不可避免的。当不同法律规范对同一事项的规定不一致，执法机关根据“上位法优先”、“特别法优先”和“新法优先”等法律适用规则仍然不能确定如何适用时，应当依据立法法规定的法律冲突裁决程序报请有权机关裁决。根据《立法法》第八十五条、第八十六条的规定，冲突裁决机制主要包括下列几种情形：
1.同一机关制定的法律规范之间的冲突裁决
同一机关制定的法律规范新的一般规定与旧的特别规定不一致，执法机关依据“新法优先”规则仍不能确定如何适用时，应报请制定机关裁决。
2.根据法律授权制定的法规与法律之间的冲突裁决
根据法律授权制定的法规与法律规定不一致，执法机关不能确定如何适用时，报请全国人大常委会裁决。
3.地方法规、规章之间的冲突裁决
根据《立法法》第八十六条的规定，地方法规、规章之间的冲突裁决主要有以下几种情形：
（1）地方法规与部门规章对同一事项的规定不一致，执法机关不能确定如何适用时，报请国务院提出裁决意见——国务院认为应当适用地方法规的，直接裁决适用地方法规；国务院认为应当适用部门规章的，报请全国人大常委会裁决。
（2）部门规章之间、部门规章与政府规章对同一事项的规定不一致，执法机关不能确定如何适用时，提请国务院裁决。
（二）转致适用机制
1.转致适用的概念
转致适用，是指个案法律适用时，根据法律、法规关于转移适用其他法律、法规或规章的规定，转而适用其他法律、法规和规章的法律适用规则。转致适用法律的目的，是既维护法律制度和执法的统一性与协调性，又兼顾特定行业和领域的特殊性，因此，当法律、法规有转致适用要求时，应当转致适用。转致适用的本质是行政处罚权和行政处罚依据的转移。
行政处罚权转移，是指案件调查机关对调查终结但没有行政处罚权的案件，根据法律关于转致适用的规定将案件移送给有行政处罚权的机关作出行政处罚决定的情形。行政处罚权转移的本质是处罚主体的转移，如《药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对违反本法和《广告法》的违法广告行为，应当向广告监管机关通报并提出处理建议，广告监管机关应当依法作出处理。”该规定是典型的行政处罚权转移的转致适用规定。
行政处罚依据转移，是指案件事实和性质认定与处罚决定所依据的不是同一个法律规范，而是两个法律规范的情形。如《反不正当竞争法》第二十一条第一款规定：“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《商标法》、《产品质量法》的规定处罚。”该规定是典型的行政处罚依据转移的转致适用规定。
2.转致适用的形式
（1）有明确的转致要求和指引。法律条款既有关于转致适用的要求，又有关于如何转致适用的具体规定，如《药品管理法》第六十二条的规定和《反不正当竞争法》第二十一条第一款的规定既有转致要求，也有转致指引。
（2）有转致要求但没有转致指引。法律条款仅要求转致适用，但没有规定如何转致适用，如《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”我国大多数法律关于转致适用的规定都采用这一表述，即有转致要求但没有转致指引。这一表述虽具有适应性好、扩展性强的特点，但转致适用的难度较大，需要案件处理人员具有较强的法律适用能力。实践中当有转致要求但没有转致指引时，应当根据违法主体、案件性质和法律规定等因素确定转致适用方向和法律规范。如以公司名义实施无照经营活动的，可以依据《无照经营查处取缔办法》实施调查，但作出行政处罚决定时应当根据办法第十四条第二款的规定，转致适用《公司法》第二百一十一条处罚。
（3）没有转致要求但依据立法精神或法理应当转致适用。法律没有转致要求，但依据立法精神或法学理论应当转致适用法律的情况不多见，且大多属于法律救济的范畴。如《商标法》第五十条规定：“对工商行政管理部门根据本法第四十五条、第四十七条、第四十八条的规定作出的罚款规定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由工商行政管理部门申请人民法院强制执行。”该规定仅规定了诉讼权，没有规定当事人是否享有复议权，但执法机关在作出行政处罚决定时应当转致适用《行政复议法》，根据《行政复议法》的相关规定告知当事人复议权。因为根据《行政复议法》的立法精神和法学理论，一般情况下当事人既享有诉讼权和复议权，也享有从中作出选择的选择权。
3.转致适用规定发生竞合时的转致适用
转致适用规定发生竞合的情形非常少见，但不是没有，如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《产品质量认证管理条例》都对冒用认证标志的违法行为作了禁止性规定。根据《反不正当竞争法》第二十一条第一款的规定，对冒用认证标志的违法行为应当转致适用《产品质量法》的规定处罚。但《产品质量法》第七十条却规定“法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”而《产品质量认证管理条例》第十八条又规定“对于违反法律、行政法规、国务院标准化行政主管部门会同国务院有关行政主管部门制定的规章规定的有关认证的行为，依据法律、行政法规和规章的规定进行处罚。”从而构成典型的转致适用规定相互竞合的现象。
当法律、法规和规章关于转致适用的规定发生竞合时，应当按照上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法的规则适用。如对冒用认证标志的违法行为依照《反不正当竞争法》第二十一条第一款和《产品质量认证管理条例》第十八条的转致适用规定，依据《产品质量法》第五十三条的规定处罚。因为与《产品质量认证管理条例》相比，《反不正当竞争法》和《产品质量法》是上位法，与《反不正当竞争法》相比，《产品质量法》是特别法。
八、法律规范中特殊用语的理解与适用
（一）法律规范中“等”、“其他”用语的理解与适用
我国很多法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语表述作概括性规定，如《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”；《商标法》第十条规定：“……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”规定等等。
由于法律制度的建立完善速度通常落后于经济社会的发展速度和现实需要，为了增强法律的适应性和稳定性，给执法机关处理未来经济社会发展过程中出现的各种新情况、新问题留有必要余地，法律规范在明示列举事项之后使用“等”、“其他”概括性用语，表述和规范与明示列举事项相类似的未来经济社会发展过程中可能出现的各种新情况、新问题是常见的立法技术。当个案法律适用对象不在列举事项之内，但与列举事项相类似时，通常可以根据法条中“等”、“其他”概括性规定适用该法律，但执法机关必须对该事项进行认真细致地分析研究，确认该事项与明示列举事项具有共同特征和内在本质，适用该法律符合其原则规定和立法精神。否则，应当就该事项的法律适用问题专题向上级执法机关请示，不能盲目适用概括性规定。
（二）法律规范中“以上”和“以下”的理解与适用
法律规范中有很多“以上”和“以下”的表述，特别是法律责任条款中这类表述比比皆是，如《公司法》第二百二十四条规定：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限责任公司，而冒用有限公司或者股份公司名义的，责令改正或者予以取缔，并可处以一万元以上十万元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”等等。
据专家考证，从有文献记载可查考的上古汉语开始，表述类似于“以上”和“以下”、“本数”或“本级”等范围概念时，从来就包括范围的“起点”和“终点”，而且是非常明确和一贯的。
“以上”和“以下”都是由两个词组成的，“以”是连词，“上”和“下”与“上楼”、“下楼”的“上”、“下”一样，是动词，上楼必须从第一个台阶开始，下楼当然必须从倒数第一个台阶开始。可见，“以上”和“以下”的含义与用法本源是清楚的，但实践中有人认为“以上”和“以下”包含本数，也有人认为“以上”和“以下”不包含本数，久而久之，使人们对“以上”和“以下”的理解与适用出现了混乱，甚至正误难分。主要表现有以下两种：
一是结构并列，语义重复。在部分法律文件和执法文书中经常出现这样的用语：“两个或者两个以上”、“县级或者县级以上”等。如《商标法》第二十九条：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”。结构并列本身违背了“以上”的本来含义和用法，必然使语义重复，因为“两个以上”、“县级以上”已包括“两个”、“县级”在内，“两个以上”、“县级以上”前面的词语“两个或者”和“县级或者”是重复和多余的。
二是画蛇添足，乱加括号。如“处以上（含处级）”、“省以下（含省级）”等。实际上，“处以上”和“省以下”的表述已经很清楚，“处以上”和“省以下”包含处级和省级，加括号再注明（含处级）、（含省级）便是画蛇添足了。
