5.4 合同的履行
5.4.1 合同履行的概念和原则
1.合同履行的概念
合同履行是指合同的当事人按照合同的约定，全面完成各自应承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的整个行为过程。合同的履行是《合同法》中一个极为重要关键的问题。当事人之所以要订立合同，完全是为了实现合同的目的。合同权利义务的实现，只有通过履行才能达到。所以合同的订立是前提，合同的履行是关键。《合同法》中关于担保、违约责任的规定都是为了合同的履行。
2.合同履行的原则
（1）全面履行原则。全面履行是指合同当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，不能以单方面的意思改变合同义务或者解除合同。全面履行原则对合同当事人的要求相当严格，因此，合同当事人各方都应当严肃、认真、完整地履行合同义务，否则即应承担相应的责任。
全面履行原则对促使当事人保质、保量、按期履行合同义务，保护当事人的合法权益有着一定的指导意义和制约作用。根据全面履行原则可以确定当事人在履行合同中是否有违约行为及违约的程度，对合同当事人应当履行的合同义务予以全面制约，充分保护合同当事人的合法权益。
（2）诚实信用原则。诚实信用原则是指在合同履行过程中，合同当事人讲究信用，恪守信用，以善意的方式履行其合同义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。
合同的履行应当严格遵循诚实信用原则。一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务外，还应当履行依据诚实信用原则所产生的各种附随义务，包括相互协作和照顾义务、瑕疵的告知义务、使用方法的告知义务、重要情事的告知义务、忠实的义务等。另一方面，在法律和合同规定的内容不明确或者欠缺规定的情况下，当事人应当依据诚实信用原则履行义务。
（3）协作履行原则。协作履行原则要求合同当事人在合同履行过程中相互协作，积极配合，完成合同的履行。
当事人适用协作履行原则不仅有利于全面、实际地履行合同，也有利于增强当事人之间彼此相互信赖、相互协作的关系。
（4）效益履行原则。效益履行原则是指履行合同时应当讲求经济效益，尽量以最小的成本获得最大效益，以及合同当事人为了谋求更大的效益或者为了避免不必要的损失，变更或解除合同。
3.合同履行中的义务
（1）通知义务。通知义务是指合同当事人负有将与合同有关的事项通知给对方当事人的义务。包括有关履行标的物到达对方的时间、地点、交货方式的通知，合同提存的有关事项的通知，后履行抗辩权行使时要求对方提供充分担保的通知，情事变更的通知，不可抗力的通知等。
（2）协助义务。协助义务是指合同当事人在履行合同过程中应当相互给予对方必要的和能够的协助及帮助的义务。
（3）保密义务。保密义务是指合同当事人负有为对方的秘密进行保守不为外人知道的义务。如果因为未能为对方保守秘密，使外人知道对方的秘密，给对方造成损害的，应当对此承担责任。
5.4.2 合同履行中约定不明情况的处置
（1）合同生效后，合同的主要内容包括质量、价款或者报酬、履行地点等没有约定或者约定不明确的，当事人可以通过协商确定合同的内容。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
（2）如果合同当事人双方不能达成一致意见，又不能按照合同的有关条款或者交易习惯确定，可以适用下列规定。①质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。所谓的通常标准，是指在同类的交易中，产品应当达到的质量标准；符合合同目的的特定标准是指根据合同的目的、产品的性能、产品的用途等因素确定的质量标准。②价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。此处所指的市场价格是指市场中的同类交易的平均价格。对于一些特殊的物品，由国家确定价格的，应当按照国家的定价来确定合同的价款或者报酬。③履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。④履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。⑤履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。⑥履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
5.4.3 合同中执行政府定价或者政府指导价的法律规定
在发展社会主义市场经济过程中，政府对经济活动的宏观调控和价格管理十分必要。《合同法》规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原来的价格执行。
从《合同法》中可以看到，执行国家定价的合同当事人，由于逾期不履行合同遇到国家调整物价时，在原价格和新价格中，执行对违约方不利的那种价格，这是对不按期履行合同的一方从价格结算上给予的一种惩罚。这样规定，有利于促进双方按规定履行合同。需要注意的是，这种价格制裁只适用于当事人因主观过错而违约，不适用因不可抗力所造成的情况。
5.4.4 合同履行中的抗辩权
1.同时履行抗辩权
1）同时履行抗辩权的概念
同时履行抗辩权是针对合同当事人双方的债务履行没有先后顺序的情况下的一种抗辩制度。同时履行抗辩权即指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝对方请求自己履行合同的要求的权利。
如果双方当事人的债务关系没有先后顺序，双方当事人应当同时履行合同义务，一方当事人在请求对方履行合同债务时，如果自己没有履行合同义务，则对方享有暂时不履行自己的债务的抗辩权。同时履行抗辩权的目的不在于完全消除或者改变自己的债务，只是延期履行自己的债务。
当事人互有债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
2）同时履行抗辩权的构成条件
主要包括：①双方当事人互负对待给付；②双方当事人负有的对待债务没有约定履行顺序；③对方未履行债务或未完全履行债务；④双方当事人的债务已届清偿期。
2.后履行抗辩权
1）后履行抗辩权的概念
后履行抗辩权是指按照合同约定或者法律规定负有先履行债务的一方当事人，届期未履行债务或履行债务严重不符合约定条件时，相对人为保护自己的期限利益或为保证自己履行债务的条件而中止履行合同的权利。
当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
后履行抗辩权属于负有后履行债务一方享有的抗辩权，它的本质是对先期违约的对抗，因此，后履行抗辩权可以称为违约救济权。如果先履行债务方是出于属于免责条款范围内（如发生了不可抗力）的原因而无法履行债务的，该行为不属于先期违约，因此，后履行债务方不能行使先履行抗辩权。即当发生了不可抗力等原因而导致先履行债务方无法履行债务的，先履行对相对人要求自己履行合同的请求，可主张权利消灭的抗辩，拒绝履行合同义务。
2）后履行抗辩权构成条件
后履行抗辩权的适用范围与同时履行抗辩权相似，只是在履行顺序上有所不同，表现在3个方面。①由同一双务合同互负债务，互负的债务之间具有相关性。②债务的履行有先后顺序。当事人可以约定履行顺序，也可以由合同的性质或交易习惯决定。③先履行一方不履行或者不完全履行债务。
3.不安抗辩权
1）不安抗辩权的概念
不安抗辩权又称保证履约抗辩权，是指按照合同约定或者法律规定负有先履行债务的一方当事人，在合同订立之后，履行债务之前或者履行过程中，有充分的证据证明后履行一方将不会履行债务或者不能履行债务时，先履行债务方可以暂时中止履行，通知对方当事人在合理的期限内提供适当担保，如果对方当事人在合理的期限内提供担保，中止方应当恢复履行；如果对方当事人未能在合理期限内提供适当的担保，中止履行一方可以解除合同。
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
2）不安抗辩权的适用条件
①因同一双务合同互负债务并具有先后履行顺序；②后履行一方有不履行债务或者可能丧失履行债务能力的情形；③先履行一方有确切的证据。
作为享有的权利，先履行一方在主张不安抗辩时，必须有充分的证据证明对方当事人确实不履行或者不能履行其债务的情形。这主要是防止先履行一方滥用不安抗辩权。如果先履行一方无法举出充分证据来证明对方丧失履行能力，则不能行使不安抗辩权，否则其拒绝履行合同义务的行为即为违约行为，应当承担违约责任。
3）不安抗辩权的效力
（1）中止履行。不安抗辩权能够适用的原因在于由于可归责于对方当事人的事由，可能给先履行的一方造成不能得到对待给付的危险，先履行债务一方最可能的就是暂时不向对方履行债务。所以，中止履行是权利人首先能够采取的手段，而且这种行为是一种正当行为，不构成违约。
（2）要求对方提供适当的担保。不安抗辩权的适用并不消灭先履行一方的债务，只是因特定的情况，暂时中止履行其债务，双方当事人的债权债务关系并未解除。因此，先履行一方可要求对方在合理的期限内提供担保来消除可能给先履行债务一方造成损失的威胁，并以此决定是继续维持还是中止债权债务关系。
（3）恢复履行或者解除合同。中止履行只是暂时性的保护措施，并不能彻底保护先履行债务一方的利益。所以，为及早解除双方当事人之间的不确定的法律状态，有两种处理结果：如果对方在合理期限内提供担保，则中止履行一方继续履行完其债务；否则，可以解除合同关系。
5.4.5 合同的保全制度
1.代位权
1）代位权的概念
代位权是相对于债权人而言的，它是指当债务人怠于行使其权利而危害债权人的债权时，债权人可以取代债务人的地位，行使债务人的权利。代位权的核心是以自己的名义行使债务人对第三人的债权。
2）代位权成立条件
（1）债务人对第三人享有债权。债务人对第三人享有的债权是代位权的标的，它应当是合法有效的债权。
（2）债务人怠于行使其到期债权。怠于行使债权是指债务人在债权可能行使并且应该行使的情况下消极地不行使。债务人消极地不行使权利，就可能使债权因时效届满而丧失诉权等不利后果，则可能会给债权人的债权造成损害，所以，才有行使代位权的必要。
（3）债务人的行为对债权人造成损害。债务人怠于行使债权的行为已经构成对债权人的债权造成现实的损害，是指因为债务人不行使其债权，造成债务人的应当增加的财产没有增加，导致债权人的债权到期时，会因此而不能全部清偿。
3）代位权的效力
代位权的效力包括对债权人、债务人和第三人三方的效力。
（1）债权人。债权人行使代位权胜诉时，可以代位受领债务人的债权，因而可以抵消自己对债务人的债权，让自己的债权受偿。
（2）债务人。代位权的行使结果由债务人自己承担，债权人行使代位权的费用，应当由债务人承担。
（3）第三人。对第三人来说，无论是债务人亲自行使其债权，还是债权人代位行使债务人的债权，均不影响其利益。如果由于债权人行使代位权而造成第三人履行费用增加的，第三人有权要求债务人承担增加的费用。
2.撤销权
1）撤销权的概念
撤销权是相对于债权人而言的，它是指债权人在债务人实施减少其财产而危及债权人的债权的积极行为时，请求法院予以撤销的权利。
2）撤销权的成立条件
（1）债务人实施了处分财产的法定行为，包括放弃到期债权、无偿转让财产的行为或者以明显不合理的低价转让财产的行为。这些会对债权人的债权产生不利的影响，因此债权人可以行使撤销权以保护自己的债权。如果债务人没有产生上述行为，对债权人的债权未造成不利影响，债权人无权行使撤销权。
（2）债务人的行为已经产生法律效力。对于没有产生法律效力的行为，因为在法律上不产生任何意义，对债权人的债权不产生现实影响，所以债权人不能对此行使撤销权。
（3）债务人的行为是法律行为，具有可撤销性。债务人的行为必须是可以撤销的；否则，如果财产的消灭是不可以回转的，债权人行使撤销权也于事无补，此时就没有必要行使撤销权。
（4）债务人的行为已经或者将要严重危害到债权人的债权。只有在债务人的行为对债权人债权的实现产生现实的危害时，债权人才能行使撤销权，以消除因债务人的行为带来的危害。
3）撤销权的法律效力
（1）债权人。债权人有权代债务人要求第三人向债务人履行或者返还财产，并在符合条件的情况下将受领的履行或财产与对债务人的债权相抵消。如果不符合抵消条件，则应当将收取的利益加入债务人的责任财产，作为全体债权的一般担保。
（2）债务人。债务人的行为被撤销后，行为将自始无效，不发生行为的效果，意图免除的债务或转移的财产仍为债务人的责任财产，应当以此清偿债权。同时，应当承担债权人行使撤销权的必要费用和向第三人返还因有偿行为获得的利益。
（3）第三人。如果第三人对债务人负有债务，则免除债务的行为不产生法律效力，第三人应当继续履行。如果第三人已经受领了债务人转让的财产，应当返还财产。原物不能返还的，应折价赔偿。但第三人有权要求债务人偿还因有偿行为而得到的利益。
4）撤销权的行使期限
《合同法》规定债权人自知撤销事由之日起一年内或者债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
5.5 合同的变更、转让与终止
5.5.1 合同的变更
1.合同变更的概念
合同变更有两层含义。广义的合同变更包括合同3个构成要素的变更：合同主体的变更、合同客体的变更及合同内容的变更。但是，考虑到合同的连贯性，合同的主体不能与合同的客体及内容同时变更；否则，变化前后的合同就没有联系的基础，就不能称之为合同的变更，而是一个旧合同的消灭与新合同的订立。
根据《合同法》的规定，合同当事人的变化为合同的转让。因此，狭义的合同变更专指合同成立以后履行之前或者在合同履行开始之后尚未履行完之前，当事人不变而合同的内容、客体发生变化的情形。
合同的变更通常分为协议变更和法定变更两种，协议变更又称为合意变更，是指合同双方当事人以协议的方式对合同进行变更。我国《合同法》中所指的合同变更即指协议变更合同。
2.合同变更的条件
（1）当事人之间原已经存在合同关系。合同的变更是新合同对旧合同的替代，所以必然在变更前就存在合同关系。如果没有这一作为变更基础的现存合同，就不存在合同变更，只是单纯订立了新合同，发生新的债务。另外，原合同必须是有效合同，如果原合同无效或者被撤销，则合同自始就没有法律效力，不发生变更问题。
（2）合同变更必须有当事人的变更协议。当事人达成的变更合同的协议也是一种民事合同，因此也应符合《合同法》有关合同的订立与生效的一般规定。合同变更应当是双方当事人的自愿与真实的意思表示。
3.合同变更的效力
合同变更实际上是新合同取代了旧合同，双方当事人应当按照变更后的合同履行。合同变更后有以下效力。
（1）变更后的合同部分，原有的合同失去效力，当事人应当按照变更后的合同履行。
（2）合同的变更只对合同未履行部分有效，不对合同中已经履行部分产生效力，除了当事人约定以外，已经履行部分不因合同的变更而失去法律依据。
（3）合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。
5.5.2 合同的转让
1.合同转让的概念
合同转让是指合同成立后，当事人依法可以将合同中的全部或部分权利（或者义务）转让或者转移给第三人的法律行为。
合同转让有两种基本形式：债权让与和债务承担。
2.债权让与
1）债权让与的概念及法律特征
债权让与即合同权利转让，是指合同的债权人通过协议将其债权全部或者部分转移给第三人的行为。债权的转让是合同的主体变更的一种形式，债权转让的法律特征有：①合同权利的转让是在不改变合同权利内容的基础上，由原合同的债权人将合同权利转移给第三人；②合同债权的转让只能是合同权利，不应包括合同义务；③合同债权的转让可以是全部转让也可以是部分转让；④转让的合同债权必须是依法可以转让的债权，否则不得进行转让，转让不得进行转让的合同债权的协议无效。
2）债权让与的构成条件
①让与人与受让人达成协议；②原债权有效存在；③让与的债权具有可转让性；④履行必需的程序。《合同法》规定，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
3）债权让与的限制
不得进行转让的合同债权主要包括以下3个方面。
（1）根据合同性质不得转让的合同债权。主要有：合同的标的与当事人的人身关系相关的合同债权；不作为的合同债权以及与第三人利益有关的合同债权。
（2）按照当事人的约定不得转让的债权。即债权人与债务人对债权的转让作出了禁止性约定，只要不违反法律的强制性规定或者公共利益，这种约定都是有效的，债权人不得将债权进行转让。
（3）依照法律规定不得转让的债权。是指法律明文规定不得让与或者必须经合同债务人同意才能让与的债权。如《担保法》中规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。
4）债权让与的效力
（1）债权让与的内部效力。《合同法》规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
（2）债权让与的外部效力。债权让与通知债务人后即对债务人产生效力，包括让与人与债务人之间以及受让人与债务人之间的效力。对受让人与债务人来说，就债权转让部分，债务人应当承担让与人转让给受让人的债务，如果债务人不履行其债务，应当承担违约责任。
3.债务承担
1）债务承担的概念
债务承担又称为合同义务的转移，是指经债权人同意，债务人将债务转移给第三人的行为。债务的转移可分为全部转移和部分转移。全部转移，是由新的债务人取代原债务人，即合同的主体发生变化，而合同内容保持不变；债务的部分转移则是指债务人将其合同义务的一部分转交给第三人，由第三人对债权人承担一部分债务，原债务人并没有退出合同关系，而是又加入了一个债务人，该债务人就其接受转让的债务部分承担履行责任。
2）债务承担的构成条件
①承担人与债务人订立债务承担合同；②存在有效债务；③拟转移的债务具有可转移性，即性质上不能进行转让，或者法律、行政法规禁止转让的债务，不得进行转让；④合同债务的转移必须取得债权人的同意。
3）债务承担的效力
①承担人代替了原债务人承担债务，原债务人免除债务；②承担人可以主张原债务人对债权人的抗辩；③承担人同时负担从债务。
4.债权债务的概括转移
1）债权债务的概括转移的概念
债权债务的概括转移是指由原合同的当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些权利和义务。
2）债权债务的概括转移成立条件
①转让人与承受人达成合同转让协议。这是债权债务的概括转移的关键。②原合同必须有效。原合同无效不能产生法律效力，更不能转让。③原合同为双务合同。只有双务合同才可能将债权债务一并转移，否则只能为债权让与或者是债务承担。④必须经原合同对方当事人的同意。
5.5.3 合同的终止
1.合同终止
1）合同终止的概念
合同终止又称为合同的消灭，是指合同关系不再存在，合同当事人之间的债权债务关系终止，当事人不再受合同关系的约束。合同的终止也就是合同效力的完全终结。
2）合同终止的原因
①债务已经按照约定履行；②合同被解除；③债务相互抵消；④债务人依法将标的物提存；⑤债权人免除债务；⑥债权债务归于一人；⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同的权利义务终止，不影响合同中结算与清理条款的效力。
2.合同的解除
合同的解除是指合同的一方当事人按照法律规定或者双方当事人约定的解除条件使合同不再对双方当事人具有法律约束力的行为或者合同各方当事人经协商消灭合同的行为。合同的解除是合同终止的一种不正常的方式。合同解除分为约定解除和法定解除两种方式。
（1）约定解除，是双方当事人协议解除，即合同双方当事人通过达成协议，约定原有的合同不再对双方当事人产生约束力，使合同归于终止。按照达成协议的时间的不同，约定解除可以分为两种形式。一是约定解除。即在合同订立时，当事人在合同中约定合同解除的条件，在合同生效后履行完毕之前，一旦这些条件成就，当事人则享有合同解除权，从而可以以自己的意思表示通知对方而终止合同关系。二是协议解除。即在合同订立以后，且在合同未履行或者尚未完全履行之前，合同双方当事人在原合同之外，又订立了一个以解除原合同为内容的协议，使原合同被解除。这不是单方行使解除权而是双方都同意解除合同。
（2）法定解除，即在合同有效成立以后，由于产生法定事由，当事人依据法律规定行使解除权而解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
3.抵消
1）抵消的概念
抵消是指合同双方当事人互为债权人和债务人时，按照法律规定和双方的约定，各自以自己的债权充抵对方债权的清偿，而在对方的债权范围内相互消灭。抵消分为法定抵消和约定抵消。
2）法定抵消的要件
法定抵消的要件主要包括：①双方当事人互享债权，互负债务；②互负的债权的种类要相同，即合同的给付在性质上以及品质上是相同的；③互负债权必须为到期债权；④不属于不能抵消的债权。
3）约定抵消的条件
①双方相互负有债权债务；②双方当事人就债务抵消达成协议；③不得有禁止抵消的规定。
不能抵消的债权包括以下3种情况。①按照法律规定不得抵消。又分为：禁止强制执行的债务；因故意侵权行为所发生的债务；约定应当向第三人为给付的债务；为第三人利益的债务。②依合同的性质不得抵消。③当事人特别约定不得抵消的。
4）法定抵消的行使与效力
《合同法》规定，当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。
4.提存
1）提存的概念
提存是指由于债权人的原因而使得债务人无法向其交付合同的标的物时，债务人将该标的物提交提存机关而消灭债务的制度。
2）提存的条件
①提存人具有行为能力，意思表示真实；②提存的债务真实、合法；③存在提存的原因，包括债权人无正当理由拒绝受领，债权人下落不明，债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人，法律规定的其他情形；④存在适宜提存的标的物；⑤提存的物与债的标的物相符。
3）提存的方法与效力
提存人应当首先向提存机关申请提存，提存机关收到申请以后，需要按照法定条件对申请进行审查，符合条件的，提存机关应当接受提存标的物并采取必要的措施加以保管。
标的物提存后，除了债权人下落不明外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
无论债权人是否受领提存物，提存都将消灭债务，解除担保人的责任，债权人只能向提存机关收取提存物，不能再向债务人请求清偿。
在提存期间，发生一切的提存物的毁损、灭失的风险由债权人承担。同时，提存的费用也由债权人承担。
5.债权人免除债务
1）免除债务的概念
免除债务是指债权人以消灭债务人的债务为目的而抛弃或者放弃债权的行为。
2）免除债务的条件
①免除人应当对免除的债权拥有处分权并且不损害第三人的利益；②免除应当由债权人向债务人作出抛弃债权的意思表示；③免除应当是无偿的。
3）免除的效力
免除债务发生后，债权债务关系消灭。免除部分债务的，部分债务消灭；免除全部债务的，全部债务消灭，与债务相对应的债权也消灭。因债务消灭的结果，债务的从债务也同时归于消灭。
6.债权债务混同
1）债权债务混同的概念
债权债务混同是指因债权债务同归于一人而引起合同终止的法律行为。
2）混同成立的原因
（1）概括承受。包括①民事上的承受，如继承债权与继承债务同时发生则产生混同；②商法上的承受，如互有债权债务的企业进行合并时，债权债务同归于合并后的企业所有而发生混同。
（2）特定承受。因债权让与以及债务承担而使债权债务集中于一人而发生混同。
3）混同的效力
混同是债的主体变为同一人而使合同全部终止，消灭因合同而产生的债的关系。但是，在法律另有规定或者合同的标的涉及第三人的利益时，混同不发生债权债务消灭的效力。
5.6 违约责任
5.6.1 违约责任的概念和归责原则
1.违约责任的概念
违约责任指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，所应承担的不利的民事法律后果。
2.违约责任的归责原则
在违约责任的归责原则问题上，我国立法有一个发展过程。最早制定的《经济合同法》采用的是过错责任原则，“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任。如属双方过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”后来的《民法通则》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》对此都有所发展，都没有规定承担违约责任以“过错”为前提。在实践中产生了不同的理解和做法。《合同法》采取了严格责任原则，只有遇到不可抗力才可以免责。《合同法》采用严格责任原则，首先，有利于促使合同当事人认真履行合同义务。现行合同履行率不高，一些债务人总是寻找借口，开脱“过错”，采用严格责任原则后，不论何种原因，只要债务人没有全面履行合同，存在违约行为，就应承担违约责任。其次，有利于保护受害人的合法权益。采用过错责任时，对于违约方的过错，守约方作为原告要承担举证责任，不利于保护受害人的合法权益。采用严格责任后，守约方则无须举证证明违约方主观上有“过错”。
5.6.2 违约行为的形态
1.预期违约
预期违约即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同的行为。预期违约分为明示违约和默示违约两种形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。
2.不履行
不履行即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看，既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行，也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债权人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。
3.迟延履行
迟延履行是指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延接受履行。
4.不适当履行
不适当履行是指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形；加害给付是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。
另外，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为，主要包括：①部分履行行为；②履行方式不适当；③履行地点不适当；④其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。
5.6.3 违约责任的构成要件
违约责任的构成要件是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任。它分为一般构成要件和特殊构成要件。损害赔偿责任的构成要件包括损害事实、违约行为、违约行为与损害事实之间的因果关系、过错；违约金责任的构成要件是过错和违约行为。违约责任的一般构成要件主要包括以下两个。
1.违约行为
违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，即“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”的行为。
2.不存在法定和约定的免责事由
违约行为并不是违约责任的唯一构成要件，在现代合同法中常常采纳过错推定的归责原则。过错推定是指原告在证明被告构成违约以后，如果被告不能证明自己对此违约没有过错，则在法律上应推定被告具有过错，并应承担违约责任。我国法律采纳了过错推定的归责原则。
上述两个要件是违约责任的一般构成要件。其他的如损害事实不应成为违约责任的一般构成要件。
5.6.4 承担违约责任的方式
1.继续履行
继续履行是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可要求其在合同履行期限届满后继续按照原合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。
（1）金钱债务的继续履行。《合同法》第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”
（2）非金钱债务的继续履行。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。”如提供货物、提供劳务、完成工作等。
（3）适用继续履行的限制。主要包括：①法律上或者事实上不能履行；②债务标的不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行。
2.采取补救措施
这种责任形式适用于质量不符合约定时。《合同法》第111条规定：“质量不符合约定时，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”可见，质量不符合约定的违约责任有以下3种情况。
（1）如果合同中对此有约定的话，按照约定承担违约责任。
（2）如果合同中对质量违约责任没有约定或者约定不明确，要先按照《合同法》第61条的规定进行协议补缺和规则补缺，然后按照补缺的内容承担违约责任。
（3）如果不能进行补缺，那么就应采取补救措施的方式承担违约责任。补救措施的具体方式有修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。
3.赔偿损失
赔偿损失是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务给对方造成损失时，依法或者根据合同约定应赔偿对方当事人所受损失的行为。
赔偿损失这种方式以给对方造成损失为前提，如果没有给对方造成损失，则无须赔偿，而且赔偿损失并非首选的承担违约责任的方式，违约责任的首选方式是继续履行或采取补救措施，只有在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，才承担赔偿损失的责任。
赔偿金额的计算方法因赔偿原则的不同而有所不同。
（1）完全赔偿。完全赔偿是指在一般情况下，违约方应赔偿受害人的全部损失。既包括眼前可见的损失，也包括合同履行后可以获得的利益损失，简称可得利益损失。按照完全赔偿原则，有时候全部损失额，尤其是可得利益损失相当大，超出一般人的预料。这时候就不按照完全赔偿原则，而是给予一定的限制。即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这里注意是违约方预见；是订立合同时预见；预见能力以同类型的社会一般人为标准。
（2）双倍赔偿。双倍赔偿指在消费合同关系中，经营者有欺诈行为时对消费者的赔偿。《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用一倍。”
（3）约定赔偿。当事人也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
案例思考
甲乙两公司签订货物买卖合同，甲向乙购买一套设备，价款为500万元，合同约定的违约金为100万元。请回答下列问题：
（1）在甲未付款前，发现乙的供货与合同不符，给甲造成5万元的损失，乙要求减少违约金数额，其要求是否有法律支持？
（2）如乙违约给甲造成损失，合同约定的100万元的违约金不足以弥补损失时，应如何处理？
（3）假设乙不能向甲履行合同义务系不可抗力所致，乙欲免除其违约责任，该怎么办？
4.支付违约金
1）违约金的概念
违约金是指当事人在合同中约定的或者由法律规定的，一方违约时应向对方支付的一定数额的货币。
2）违约金的性质
一是违约金的稳定性；二是违约金的惩罚性和补偿性。
3）对违约金责任的限制
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
5.定金罚则
当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
5.6.5 违约责任的免除
1.免责情形
因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
2.免责的程序
当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
【任务实施与评价要点】
在本项目开始的任务导入中，布置了一个任务：为你上一个项目所签订的合同制订一份风险防范方案，当风险来临时，可以利用设计的方案最大限度保护自身的合法权益。
1.任务分析
为了完成上述任务，应围绕合同风险的防范，结合理论知识要点，解决以下几个问题：
（1）从哪个角度进行风险防范；
（2）确定好某一角度后，设计好具体实施步骤；
（3）应注意把所学到的、所知道的知识全部运用上；
（4）可以从合同签订时注意的问题入手；
（5）运用合同履行过程的抗辩权和合同的保全的措施进行防范；
（6）可以利用合同的变更、转让、终止达到防范的目的；
（7）以合同订立时的违约责任和损失赔偿的约定达到制约对方当事人的目的；
（8）运用下一项目设计担保方案的担保措施来防范风险的发生。
2.任务实施及检测
（1）任务内容：上一项目签订合同书中每个小小组作为所在公司的业务人员，在签订合同时和签订合同后，作一合同风险防范方案，假定你所能想到的具体情况都是存在的前提下，尽可能多角度地帮企业抵御风险。
（2）任务要求：按照上一项目中的分组方式：全班分5组，每组10人，每组推举组长负责本组工作，每组分成两个小小组，每个小小组代表某一公司的业务工作人员为所在公司制订一份切实可行的合同风险防范方案。
（3）任务检测
每个小小组推举一个代表陈述自己所在组的风险防范方案，每个小小组代表进行陈述后，其他组的人员针对所述组方案存在的问题提出质疑，被质疑组进行答辩。教师根据陈述和答辩情况进行总结、点评、打分。
重点概括
本项目重点介绍了合同履行中的4个原则——全面履行原则、诚实履行原则、协作履行原则、效率履行的原则；合同履行过程中条款规定不明确时的一般规则；合同履行中的3种抗辩权，即同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权；合同的保全方式代位权和撤销权使用的情形。合同变更的方式和后果的处理；合同的转让中的债权转让、债务承担，合同权利义务的概括转移时应做的工作；合同终止的情形——因履行、解除、抵消、提存、债务免除、混同等情形；违约责任的归责原则，承担违约责任的方式——继续履行、采取补救措施、赔偿损失、定金罚则，以及违约责任的免除等内容。
