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第49章 网络犯罪的取证问题(3)

(三)证据采信的要求“网络犯罪”案件的取证相对于传统的犯罪案件要复杂许多。

因为当事人必须要寻找到一种合适的方式将其固定下来,而且还要符合证据的真实性、关联性、合法性这三大原则。在网络取证时,当事人尤其要做到以下几点:

一是要及时提取证据,证据取证途径要合法,使证据具有合法性。证据是查明案件事实的根据,所以,证据本身必须真实可靠。证据的合法性,也叫证据的许可性、证据的法律性,它是指证据只能由审判人员、检察人员、侦察人员和当事人依照法律规定的诉讼程序,进行收集、固定、保全和审查认定,即运用证据主体要合法,每个证据来源的程序要合法,证据必须具有合法形式,证据必须经法定程序查证属实。证据的合法性是证据客观性和相关性的重要保证,也是证据具有法律效力的重要条件,违反法定程序取得的证据应予排除。我国刑诉法第四十三条规定:“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”根据《电子签名法》第五条规定:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效的表现所载内容并可供随时调取用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换储存和显示过程中发生的形式不影响数据电文的完整性。”除非有相反证据,否则法官应当有理由相信基于CA认证体系下的电子数据都是真实的,有数字签名并通过其验证的文档也都是真实的;以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第六十一条的规定,都表明证据的合法性是证据相关性和客观性的重要保证,它关系到证据的价值与证明力度。所以在网络侵权中,同样不能出现在传统侵权领域所采用的非法方式收集证据。

二要非常有针对性地提取证据。即所提取的证据与案件事实必须存在某种联系。在分析计算机数据或信息与案件事实有无关联,关联程度如何,是否是实质性关联时,其中附属信息与系统环境往往要相互结合,才能与案件事实发生实质性关联。确定能够证明案件事实的计算机证据、附属信息证据和系统环境证据,并排除相互之间的矛盾。因此,根据案件当事人与计算机证据的关联,可以决定计算机证据的可采性。

我国民事诉讼法第七十条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定:“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;(二)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”联合国电子商务示范法第九条第一款指出:“在任何法律程序中,在应用有关证据的任何规则时,如果涉及一条数据电文作为证据的可接受性,就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝,更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时,仅以它不是原初形式为理由加以否认。”在实践中,如果碰到觉得有用的证据,应该要尽量把它固定下来,因为网络的瞬时性使人在短时间内很难做出判断,虽然有些证据看似无关,但往往对其他证据能起到印证作用,因而还是要把握尽量多取证的原则。

三是证据的客观性。证据的客观性是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程而遗留下来的不以人们的主观意志为转移而存在的事实。证据的客观性具有这样几层含义:

第一,证据所反映的内容必须是真正发生过的事实,或者将来必然要发生的事实。证据的这个特性是外在于人们的主观意志的,是不依人们的意志为转移的。它表明证据事实处在客观自然的领域,而非处在主观精神的领域。

第二,证据的客观性指的是证据的内容必须是客观的。证据内容或证据事实的载体只能是客观存在之物,而不可以是单纯的主观的精神。

第三,证据的客观性表明案件事实的认定具有可靠性。未知的案件事实依靠逻辑的力量奠定于已知的事实基础上,获得它的真实性和客观性。利用证据来认识和确定案件事实是最可靠的,也是最坚实、最有说服力的。这也是网络技术提出的新挑战,因为电子证据很多时候容易修改,所以往往需要在中立的第三方服务器上进行取证。当事人可以到公证机关或律师事务所的独立计算机上进行取证。

考察计算机证据在生成、存储、传输过程有无剪接、删改、替换的情况,其内容和计算机取证技术研究是否前后一致、通顺,符合逻辑。计算机证据必须具有客观性,根据我国《电子签名法》第八条规定:“审查数据电文作为证据的真实性,应当考虑以下因素:(一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;(二)保持内容完整性方法的可靠性;(三)用以鉴别发件人方法的可靠性;(四)其他相关的因素。”但是,这一规定的范围不能够包括所有计算机证据所产生的诉讼、仲裁等。它产生于电子签名法,使用有关电子签名的诉讼。在诉讼活动中采纳某一证据形式时,应当既考虑该证据生成过程的可靠程度如何,又考虑这一证据的表现形式是否被伪造、变造或剪辑、删改过,还要考虑证据与持有人的关系。在证据被正式提交给法庭时,必须能够说明在证据从最初的获取状态到在法庭上出现状态之间的任何变化。

(四)专家参与并及时鉴定,严格取证工具和过程的标准化网络犯罪具有高技术依赖性,因此,在网络犯罪案件搜集取证时,必须有计算机网络专家或技术人员在场,并严格依照程序提取。负责取证工作的这些技术人员要具有绝对可靠的技术知识和绝对可靠的政治素质,同时,具备严谨的工作作风和职业道德,且应当与案件无利害关系。但由于没有统一的标准和规范,软件的使用者很难对这些工具的有效性和可靠性进行比较,因此,制定取证工具的评价标准、取证机构和专业从业人员的资质审核办法以及取证工作的操作规范是非常必要的。电子证据由于具有很强的技术特性,因此,其被提取后并不是可以立即作为诉讼证据使用的,需要由法定的鉴定机构进行检验认定并出具法定鉴定结论后,才具有证明案件事实的证明力。因此,提取到有效的电子证据后,应当及时送检鉴定,以确定其是否具有证明案件事实的法律地位。

证据是整个诉讼活动中的基础与核心,同时也是诉讼事物中最实际的问题。证据是使法院裁判具有公信力的基础,是迫使犯罪分子认罪伏法、接受改造的有力武器。法院判案必须“以事实为依据,以法律为准绳”,而诉讼中的“以事实为依据”即是以证据所证明的法律事实为依据的。因此,“以事实为依据”说到底是以证据为依据的。有争议的案件事实是发生在诉讼前的,法院事先并不了解这些事实,这些事实也不会在诉讼时重现于法庭之上。在诉讼中,由于利害关系的对立,当事人对案件事实的陈述也各执一词。在这种情况下,法院要查明案件事实的真相,必须凭借证据活动,这样才能使法院的裁判建立在可靠的基础上。

证据还是当事人维护自己合法权益的武器,进入诉讼的当事人都希望从有利于自己的方面来解决纠纷,而是否掌握着充分的证据,常常直接决定着诉讼的胜负。因此,证据是至关重要的。当事人要依法保护自己的合法权益,必须依靠证据来证明案件的真实情况和其权利主张所依据的事实。这样,法院才能从法律上确认当事人的合法权益。在青少年网络犯罪中,大多数犯罪分子的作案手段都呈现隐蔽性、诡秘性和多样化,这就需要运用有利合法的证据来认定案件事实,正确适用法律,惩罚犯罪分子,保障人民的合法权益不受侵犯。

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