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第15章 行政法规和规范性文件(5)

8.搭售或附加不合理条件的处理对于搭售行为,我国反不正当竞争法没有规定具体的法律责任。因此,受到搭售行为侵害的经营者或者消费者只能依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定,要求侵权行为人承担损害赔偿损失责任。该法第二十条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。

9.不正当有奖销售行为的处理经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。

有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为受到侵害的,可根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定,向人民法院起诉,请求赔偿。

10.诋毁竞争对手商业信誉的处理此种不正当竞争行为一般承担民事责任。民事责任的形式主要有停止侵权;公开赔礼道歉,消除影响;赔偿损失,赔偿损失的范围一般包括直接损失和间接损失。

直接损失包括:

(1)因诽谤行为造成的实际经济损失,如退货、商品积压滞销损失;

(2)为消除影响和调查、制止侵权行为而支出的费用。如调查费、合理律师费等。

间接损失包括:

(1)因诽谤行为造成客户终止履行合同而丧失的可得利益损失;

(2)因诽谤行为造成停产滞销期间设备折旧费及货款利息等。

总之,不正当竞争行为在美容行业现实生活中纷繁复杂、形式多样。为了维护正常的市场竞争秩序,如何认定和处理不正当竞争行为,加强企业正当竞争意识无疑有着重要的现实意义。

美容行业不正当竞争案例解析

案例一:美容公司给客户的特等奖奖金是否属于有奖销售

【案情】原告任某是被告某美容公司的客户,在美容公司处消费已超过6000元。美容公司于2005年11月18日在酒店举办“十年店庆”活动。事先,美容公司对在其处消费达到5000元、积分达到500分以上的客户,以店员口头通知的方式告知了原告任某等客户,并提前发放了入场兑奖券。任某于2005年11月17日获知美容公司组织店庆抽奖活动并拿到了号码为000056号的入场兑奖券一张。2005年11月18日,任某如期参加了美容公司组织的店庆抽奖活动。美容公司的主持人宣布现场抽奖、现场兑奖,但没有明确兑奖有时间限制。活动开始后不久,任某因故离开现场,离开前告知了美容公司的员工贺某,并将其入场兑奖券的号码告知了贺某,要求贺某在其中奖后及时通知。抽奖、兑奖按照从小奖到大奖的顺序依次进行,最后抽取特等奖,奖金为38000元,现场抽取特等奖以后,无人兑奖,美容公司的员工贺某发现中奖的号码就是原告任某的兑奖券号码以后,提出由其代领大奖,因参加活动的其他人员反对而未果。同时,由于特等奖抽出后无人领奖,引起现场其他人员情绪较为激动。美容公司的负责人即宣布等15分钟,现场其他人员有异议,就又改为等5分钟。约7分钟后任某赶到现场,美容公司的负责人在5分钟过后已宣布任某所中特等奖作废。原告任某认为应当获得特等奖,多次与美容公司交涉未果,遂诉至法院,要求判令美容公司按承诺支付特等奖奖金38000元。

【评析】对本案的处理有两种不同的意见。

第一种意见认为,美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动属于有奖销售。因为国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款规定:“有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。”从上述界定来看,有奖销售具有以下几个特征:①有奖销售是在经营者与购买者之间进行的。②用于进行有奖销售的奖品包括物品、金钱或者其他经济上的利益。③存在着主从关系,即一是经营者向购买者销售商品或者提供服务的关系,二是经营者向购买者提供赠品的赠与关系。④有奖销售的目的是为了招揽顾客。就本案而言,第一,美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动的对象限定为在其处消费满5000元、积分满500分的客户,即该活动是在经营者与购买者之间进行。第二,美容公司组织的活动设有不等的奖项和奖品,并给予数额不等的奖金。第三,双方存在着主从关系,即一是美容公司向任某提供服务的关系,二是美容公司向任某提供奖品的赠与关系。第四,美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动的目的也是为了招揽客户、激励消费。以上事实表明美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动符合有奖销售的特征,属于抽奖式有奖销售。

有奖销售实际上是通过设立某种奖励以招揽顾客的买卖活动或服务活动,因有奖销售活动而在经营者和消费者之间产生了特定的合同关系。因此有奖销售合同主要是买卖合同或服务合同以及赠与奖券的赠与合同,同时有奖销售合同还包括另一种合同关系即射幸合同关系(射幸合同以不确定性事项为合同标的,为人们常说的撞大运),合同自消费者接受奖券时成立。该合同同样也不得违反法律、法规的禁止性规定。因此如果经营者进行的有奖销售活动设置的最高奖金金额超过了5000元,则超过部分应认定为违反了《反不正当竞争法》规定的有奖销售活动不得超过5000元的禁止性规定,属于不正当竞争行为,不受法律的保护。美容公司组织的“十年店庆”活动,因最高奖金金额超过了5000元,超过部分应为无效。

至于任某所中特等奖是否因超过兑奖时间而无效,即美容公司组织的抽奖活动的兑奖时间问题,因事先就中奖后的兑奖时间并没有与参加抽奖活动的客户作明确的约定,任某抽中特等奖后不在现场,未能及时兑奖,客观上造成了其他客户对美容公司抽奖活动公正性的怀疑以至于引起现场的混乱,但美容公司单方宣布超过5分钟所中奖项即无效,是没有合同依据,也没有法律依据。即使美容公司已经宣布现场抽奖、现场兑奖,但在没有明确具体兑奖时间的情况下,也应当给予中奖人合理的兑奖时间。因此本案应判由美容公司给付任某人民币5000元。

第二种意见认为,美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动不属于《反不正当竞争法》规定的有奖销售。因为美容公司举行该活动本质是庆祝设店十周年,并不是经营者在消费者消费后必须举行的因消费活动产生的附随义务,不具备有奖销售应当具备的附带性特征,而且美容公司在任某消费前从未明示过在其处消费有抽奖的机会及所设奖项的相关事项,因此不能认定是有奖销售。退一步讲,即使美容公司举行的“十年店庆”抽奖活动是有奖销售,也不能否定美容公司向任某作出的支付约定奖项的承诺。《反不正当竞争法》第十三条第三项涉及两种法律关系,一是行政法律关系,即工商行政管理部门和经营者之间,因涉及违反行政法规,由工商行政管理部门对经营者进行处罚,还有一种是经营者与消费者之间的民事法律关系,双方之间是一个合意行为,属于一个合法有效的民事活动,经营者应当按照承诺支付约定的款项,否则的话,《反不正当竞争法》不但不能有力地打击不正当竞争行为,而且有诱导经营者故意欺诈消费者的嫌疑,这显然不符合立法机关的立法原意。因此本案应由美容公司向任某支付3.8万元。

当然同意第一种意见的居多。

案例二:“宝洁”域名纠纷案评析

【案情】原告:(美国)宝洁公司。被告:北京国网信息有限责任公司。

原告宝洁公司诉称:我公司是始建于1905年的跨国公司,是“WHISPER”注册商标的所有人。我公司在全世界一百多个国家和地区注册了170个“WHISPER”和“WHISPER图形”商标。1995年,我公司获准在中国注册“WHISPER”商标,核定使用商品为卫生巾、止血塞等卫生用品,同年,我公司在中国又注册了“WHISPER”的对应中文商标“护舒宝”,核定使用商品为卫生巾、月经垫、月经棉塞等卫生用品。我公司在中国投资组建的广州宝洁纸制品有限公司独家享有在中国内地使用“WHISPER”及其图形商标和“护舒宝”中文商标的权利。当我公司准备在中国互联网上以“WHISPER”为标志注册域名时,却发现被告北京国网信息有限责任公司已抢先注册了“whisper.com.cn”域名,该域名一直闲置未开通使用。而以我公司的注册商标“WHISPER”为标识的妇女卫生巾是世界最大的妇女卫生巾品牌之一,“WHISPER/护舒宝”卫生巾在中国同类产品中的市场占有率、销售量均位前列,“WHISPER/护舒宝”卫生巾在中国各地电视及报刊上所作的大量广告早已为中国公众熟知,中国工商行政管理总局商标局已将“WHISPER/护舒宝”商标作为全国重点商标进行保护。“WHISPER/护舒宝”商标已经在中国及国际市场上享有较高知名度和较高信誉,成为驰名商标。被告北京国网信息有限责任公司注册的“whisper.com.cn”域名与我公司的驰名商标从读音、字母组合均完全相同,该域名是对我公司的驰名商标的抄袭与模仿,被告“国网公司”的此种行为旨在搭乘和利用我公司的驰名商标所附属的商誉而行销自己,使我公司无法在网络媒体上利用自己的驰名商标创造商机,降低了该驰名商标的广告价值,且导致消费者的混淆,淡化了该驰名商标在网络上表现与区别商品的能力,损害了我公司的合法权益。被告“国网公司”的行为构成了不正当竞争并侵害了我公司的商标权,故请求法院依据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及其《实施细则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国商标法》和《保护工业产权巴黎公约》的有关规定,判令被告“国网公司”:

1.立即停止商标侵权及不正当竞争行为,立即停止使用并撤销“whisper.com.cn”域名;

2.承担本案的诉讼费用和律师费、调查取证费等费用二万元人民币。

被告“国网公司”辩称:本公司申请注册的“whisper.com.cn”域名系经中国政府授权管理域名注册的中国互联网络信息中心审查批准注册的,应受法律保护。本公司不同意原告宝洁公司的诉讼请求,理由如下:

1.本案不属于适用民事诉讼法审理的案件。本案所涉及的“whisper.com.cn”域名的注册申请与批准,属于域名主管部门与申请人之间发生的行政法律关系,如行政许可行为侵害了原告的合法权益,原告应提起行政诉讼。

2.域名不是商标,互联网络域名的注册及使用不在《中华人民共和国商标法》调整的范围内。本公司是在网络上注册“whisper.com.cn”域名,因此不构成对原告宝洁公司商标权的侵害。

3.本公司注册域名的行为没有违反《保护工业产权巴黎公约》和《中华人民共和国反不正当竞争法》。在上述公约和法律中,关于认定不正当竞争行为的规定,并未包括将他人注册商标注册为互联网络域名的行为,原告宝洁公司指责本公司注册域名的行为属于不正当竞争,是不能成立的。

4.本公司注册“whisper.com.cn”域名不构成恶意抢注。原告宝洁公司的“WHISPER”商标是否为驰名商标,应由中国工商行政管理总局根据《驰名商标认定和管理暂行规定》来认定,且本公司从未向任何企业或个人有偿或无偿转让,域名未开通使用与恶意抢注并没有必然联系,既然本公司注册的域名没有开通使用,也谈不到“搭便车”或者导致消费者混淆,原告宝洁公司可以在与本公司不同的二级域名上以自己的商标注册域名,是可以在中国网络媒体上实现自己商品的广告价值的。

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