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第24章 犯罪主观要件(4)

预见义务是注意义务的一部分。注意义务是犯罪过失规范因素的核心,过失的本质就在于违反注意义务。注意义务,是指犯罪过失成立所必需的,法律规范或者社会规范所要求的,行为人在危险行为中,对于行为可能造成的危害结果应当预见或者应当避免的责任。它有如下特征:

(1)注意义务为成立犯罪过失所必需。无论是何种过失,一定是违反了注意义务。

(2)注意义务为法律规范或社会规范所要求。注意义务的规范来源有三种:一是法律规定的注意义务,即国家机关按照一定的程序制定和公布的,具有明确的表现形式和普遍的适用性的注意义务规范,包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规等形式中有关注意义务的明文规定;二是习惯要求的注意义务,即虽然不具有明确的法定形式,但是人们在长期的社会实践中形成的共同生活准则所要求的注意义务,包括常理、伦理、道德等所要求的注意义务;三是先行行为产生的注意义务,即行为人由于自己的行为使法益处于危险状态,由此而产生的对于危害结果所具有的认识义务与避免义务。

(3)注意义务依存于危险行为。危险行为,是指如果行为人不予充分慎重则可能给法益造成某种侵害的活动。例如,驾驶机动车行进的驾驶员应当保持必要的谨慎,否则很有可能发生交通事故。对于这些具有社会危险性的活动,一方面为了社会的发展与人类的进步,不可能完全予以禁止,另一方面出于保护合法利益的需要,又不能予以放纵。因此,有条件地允许这些活动的进行就成为合理的选择。如何有条件地允许?那就是在规范上设置必要的注意义务,要求行为人在进行这些危险性活动时予以充分注意,以避免危害结果的发生。

(4)注意义务在内容上包括认识义务与结果避免义务。认识义务即要求认识到构成要件结果的义务,避免义务即在对于危害结果的发生有认识的情况下,避免、防止危害结果发生的义务。实际上,认识义务与避免义务分别是注意义务在认识与意志方面的要求。通常,认识义务是基础,避免义务是关键。没有认识义务也就无所谓避免义务,即没有要求行为人对危害结果的发生有认识,也就不能要求行为人对危害结果的发生予以避免。而认识义务必须提升到避免义务,如果仅有认识义务而无避免义务,则行为人只要认识到危害结果发生的可能性即可视为履行了注意义务,但在这种情况下,假如危害结果发生,并且这一结果的发生又与行为人没有采取措施予以避免有关,那么行为人不承担过失责任就不合理。因此,对于注意义务来说,认识义务与避免义务不可偏废。

应当预见的前提是能够预见,即有预见可能。应当预见是一种预见义务,但是,刑法只是要求那些有能力履行义务的人履行义务,即应当履行义务以能够履行义务为前提。同样,预见能力只是注意义务的履行能力即注意能力的一部分,注意能力还包括结果避免能力。那么,任何确定个体的注意能力?即个体注意能力的判断标准是什么?这是注意能力研究的主题。

对于这一问题,刑法理论上有客观说、主观说、折中说三种观点。客观说主张以一般人的注意能力为标准进行判断。就预见能力来说,如果一般人能够预见而行为人没有预见,则存在过失,因为在一般人能够履行注意义务时,行为人没有理由不履行注意义务。主观说主张以行为人本人的注意能力为标准进行判断,其基本理由是,对行为人的非难与谴责,不能超过行为人的注意能力的范围。折中说主张行为人的注意能力高于一般人时应以一般人的注意能力为标准,行为人的注意能力低于一般人时应以行为人的注意能力为标准。本书认为,在判断行为人的注意能力的标准上,理应采取主观说。行为人的注意能力是行为人承担过失责任的前提,在一定的条件下行为人应当注意并且能够注意,然而行为人却没有注意,以致造成了危害结果,行为人应当承担过失责任。这里,“能够注意”显然是针对行为人的,其判断也应当以行为人的实际情况为标准,只有这样才能将没有注意的过失责任归咎于他。客观说以社会一般人的注意能力为标准来具体判断某一行为人是否具有注意能力,这实际上是一种不客观。客观的标准应当是以行为人本身的注意能力为依据。折中说则存在着理由不充分的问题。而主观说以行为人的实际注意能力为依据,由此确定行为人的过失责任,相对来说是更为合理的标准。至于在依照主观说具体判断行为人的注意能力时,应当综合考虑当时的客观实际情况,则是不言自明的。

2.过于自信的过失

过于自信的过失,是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。

相对于疏忽大意的过失,过于自信的过失是有认识的过失。在过于自信的过失中,具有认识是其在认识因素上的特征。所谓具有认识,是指行为人对于危害结果的发生有所预见,也就是说,行为人料想到危害结果可能会发生。但是,这种可能性认识与犯罪故意中的可能性认识即“明知”有所不同。“明知”有明知危害结果必然发生与可能发生两种情况,明知危害结果可能发生也是一种可能性认识。所谓可能性认识,是指行为人对于是否发生危害结果的判断,基于当时主观上与客观上的因素,在肯定与否定之间徘徊。也就是说,行为人既认识到危害结果可能发生,也认识到危害结果可能不发生。不过,在故意的可能性认识中,作为否定危害结果发生的一系列外部因素,在行为人的心理上并没有占据主导的地位,这里的可能性是行为人更大程度上地预见到危害结果发生的肯定性可能。这种可能性认识,对于事态的发展趋势的预见是相对清晰的,对于危害结果发生可能性的预见是较为明确的,所以,立法者用的措词是“明知”。与此不同,在过失的可能性认识中,作为否定危害结果发生的一系列外部因素,在行为人的心理上占据着主导的地位,这里的可能性是行为人更大程度地预见危害结果发生的否定性可能。这种可能性认识,对于事态发展趋势的预见是相对模糊的,对于危害结果发生可能性的预见是不够明确的,所以,立法者用的措词是“预见”。但是,过失的可能性认识固然与故意的可能性认识在程度上有所不同,即表现为更大程度地预见到危害结果发生的否定性可能,但是其仍然是一种具有认识的形态,即行为人对于危害结果的发生有所认识。在过失的可能性认识中,虽然是更大程度地预见到危害结果发生的否定性可能,但是不能忽视这种可能性认识成分中有肯定性的一面。倘若完全取消肯定性可能的一面,则这种认识就成为认为结果肯定不会发生的认识,这就不是可能性认识问题了。

就过于自信的过失来讲,其认识因素是具有可能性认识,在此基础上,行为人对于危害结果的意志态度就是一种反对态度。所谓反对态度,是指对于危害结果的发生既不希望也不放任,而是彻底否定的态度。反对与不希望不可等同,不希望不能表达反对的含义。不希望即不追求,既可以是反对,也可以是认可,而认可恰恰是间接故意的意志态度。与此不同,反对结果的发生,不可能存在放任危害结果发生的情形。但是,这只是过于自信的过失在意志因素上一个方面特征。在过于自信的过失中,行为人对于危害结果的发生有所认识,在具有认识可能性的前提下,行为人反对危害结果的发生,既然是反对危害结果的发生,那就应当积极采取措施避免危害结果的发生;然而,行为人对于危害结果的发生却轻信能够避免,这种轻信能够避免,即疏于避免的心理事实恰恰是过于自信的过失在意志态度上的又一个特征。疏于避免意味着行为人违反了避免结果义务。

在许多案件中,过于自信的过失与间接故意常常较难区分。过于自信的过失与间接故意有相似之处,如都认识到危害结果发生的可能性,都不是希望危害结果发生,但二者还是有很大区别的。从本质上说,二者分别隶属于过失与故意,过失反映的是对法益持消极不保护的态度,故意反映的是对法益持积极否定态度。具体来讲,在认识因素上,过于自信的过失是“预见”到危害结果发生的可能性,间接故意是“明知”危害结果发生的可能性,其间的区别上文已详述。在意志因素上,过于自信的过失对危害结果的发生持反对态度,结果的发生违背了行为人的意志,行为人之所以实施其行为,是因为考虑到可以避免危害结果的发生;间接故意对危害结果的发生持放任态度,结果的发生符合行为人的意志,间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为,主观上也就不会考虑是否可以避免危害结果的发生,客观上也就不会采取避免危害结果发生的措施。

(二)普通过失与业务过失

这是根据行为人所违反的是否业务上的注意义务而进行的一种分类。

普通过失是指行为人在日常生活或一般社会交往中,违反一般注意义务、造成危害结果的心理态度;业务过失是指行为人在业务活动中,违反业务上的注意义务、造成危害结果的心理态度。所谓“业务”,是指基于社会生活上的地位,能够反复、继续从事的事务。无论是公的或者私的,主要的或者辅助的,是否有报酬、利益,均在所不问。例如,重大责任事故罪、玩忽职守罪等,就是业务过失犯罪。

各国的统计资料表明,普通过失在犯罪过失的总数中的比重有逐渐缩小的趋势,而业务过失有继续增长,并在数量上超过普通过失的势头。一般认为,业务过失与高度危险的行业联系在一起,而且危害后果往往比较严重,为了加强行为人对业务上注意义务的重视,应对业务过失的处罚重于普通过失。绝大多数国家的刑事立法体现了普通过失从轻、业务过失从重的原则。

(三)重过失与轻过失

这是根据过失的程度而对过失进行的一种分类。稍加注意便可预见与避免危害结果发生,但行为人没有注意而形成的过失,就是重过失;较难预见与避免危害结果发生,行为人因为不注意而没有预见与避免所形成的过失,就是轻过失。轻过失的刑事责任显然应轻于重过失。区分重过失与轻过失,只能根据具体情况进行综合判断。这些情况一般包括:(1)由于违反注意义务,引起危害结果的可能性越大,过失程度也就越大;(2)不注意态度越严重,过失程度就越大;(3)预见结果发生和避免结果发生越容易,过失程度就越大;(4)同样情况下,注意力强的人比注意力弱的人的过失程度大;(5)有认识的过失比无认识的过失的过失程度大。一般来说,业务过失都是重过失,但重过失不一定是业务过失。

第四节无罪过事件

一、无罪过事件的概念

我国《刑法》第16条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”该条规定的情况就是刑法理论上的无罪过事件。在现实生活中,不仅有罪过实施的犯罪行为会产生危害社会的结果,无罪过实施的行为同样会导致危害社会的结果。行为人在实施某种行为时,主观上并无罪过,但是造成了危害社会的结果,对于危害结果,行为人不能抗拒或不能预见其发生,这种情形就是无罪过事件。无罪过事件有以下特点:第一,行为人实施行为时并无罪过,既无犯罪故意也无犯罪过失;第二,行为造成了危害社会的结果;第三,损害结果的发生是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的。无罪过事件可以分为不可抗力和意外事件。

二、不可抗力

不可抗力是指行为虽然在客观上造成了损害结果,但不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒的原因所引起,因而不是犯罪的情况。不可抗力具有三个特征:一是行为在客观上造成了损害结果;二是行为人在主观上没有故意或者过失;三是损害结果是由于不能抗拒的原因所引起的。所谓不能抗拒,是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果,但由于当时主客观条件的限制,不可能排除或防止结果的发生。法律不能要求一个人避免他无法避免的损害结果,在不可抗力的情况下导致损害结果的发生不具有可责性。例如,汽车司机在驾驶汽车时,突然受到强烈的光线刺激而短暂性失明,汽车失去控制撞向路边行人,将行人撞死,就属于不可抗力的情况。

值得注意的是,上述不可抗力的特征包含了期待可能性思想。不可抗力时缺乏期待可能性。在通常情况下,只要行为人具有故意、过失的认识因素与意志因素,就表明他有罪过,应当承担刑事责任;但在特殊情况下,行为人当时不能抗拒,只能实施该行为,而没有实施合法行为的可能性,即使他认识到了危害结果会发生,也不能认为具有故意或者过失,因而不能令其承担刑事责任。

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