【本章要点】渎职罪是国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。《中华人民共和国刑法》分则第九章从第397条至第419条，共23个条文，规定了33个罪名；《中华人民共和国刑法修正案（四）》第8条增设了399条第3款，补充规定了2个罪名，即执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪。因此，本章共计35个罪名。滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊是本章罪的三种基本行为方式。重点罪名：
1.滥用职权罪
2.玩忽职守罪
3.故意泄露国家秘密罪
4.徇私枉法罪
5.民事、行政枉法裁判罪
6.徇私舞弊不移交刑事案件罪
第一节渎职罪的概述
一、渎职罪的概念
渎职罪是国家机关工作人员严重亵渎工作职责犯罪的总称，其含义是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。
二、渎职罪的构成要件
（一）渎职罪的客体是国家机关的正常管理活动。所谓国家机关的正常管理活动，是指各级各类国家机关依法行使国家管理职权的正常活动，如各级行政部门（包括工商、卫生、内外贸易、海关、教育、财政税收、交通、农林渔政等部门）、司法部门的正常管理活动。渎职罪是国家机关工作人员的严重渎职行为，对国家机关正常管理活动有严重危害。
（二）渎职罪的客观要件是利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。所谓徇私舞弊是指国家机关工作人员出于私情私利而不客观公正地履行职责；所谓滥用职权是指国家机关工作人员超越职权或者玩弄职权；所谓玩忽职守是指国家机关工作人员疏于职守，不按法律、法规或者规章行使管理职权。应当指出，一般的徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的行为并不构成渎职罪，只有那些因为渎职行为而致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为才构成犯罪。
（三）渎职罪的主体原则上为特殊主体，即国家机关工作人员——在国家各级立法机关、各级行政机关、各级军事机关中从事公务的人员，不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。根据全国人大常委会2002年12月28日《关于<；中华人民共和国刑法>；第九章渎职罪主体适用问题的解释》，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。根据最高人民检察院2002年4月24日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》，企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。在这里需要说明的是，并非任何国家机关的工作人员都可以成为渎职侵权犯罪的主体，刑法的某些条文根据各种具体渎职罪的性质，对国家机关工作人员的范围进一步做出了限制。如徇私舞弊不征、少征税款罪的主体，必须是税务机关的工作人员。
关于渎职罪的主体，有两点需要说明：第一，故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的主体可以是非国家机关工作人员，即是一般主体；第二，对于军人违反职责的犯罪，在刑法没有特别规定的情况下，应适用特别规定，不应认定为本章的渎职罪。
（四）渎职罪的主观方面大多数出于故意，少数出于过失。在《刑法》第九章规定的35个罪名中，有25个罪名只能由故意构成，10个罪名只能由过失构成。本章没有目的犯。本章只能由故意构成的罪名是：滥用职权罪，故意泄露国家秘密罪，徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪，私放在押人员罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，违法发放林木采伐许可证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，不解救被拐卖、绑架妇女，儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪。
本章只能由过失构成的罪名是：玩忽职守罪，过失泄露国家秘密罪，执行判决、裁定失职罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，失职造成珍贵文物毁损、流失罪。
三、渎职罪的分类
根据渎职罪客观行为的不同特征，可以将渎职罪分为以下四种类型：
（一）滥用职权的犯罪
滥用职权罪，执行判决、裁定滥用职权罪，违法发放林木采伐许可证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪。
（二）玩忽职守的犯罪
玩忽职守罪，执行判决、裁定失职罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，不解救被拐卖、绑架妇女，儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，失职造成珍贵文物毁损、流失罪。
（三）徇私舞弊的犯罪
徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，枉法仲裁罪，私放在押人员罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪。
（四）其他渎职罪
故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，滥用管理公司、证券职权罪，违法提供出口退税凭证罪。
第二节滥用职权的犯罪
一、滥用职权罪
（一）滥用职权罪的概念
滥用职权罪，是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，非法地行使本人职务范围内的权力，或者超越其职权实施有关行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
（二）滥用职权罪的构成特征
1.客体要件。本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，即各级各类国家机关对社会各领域的管理活动，如各级政府机关及其职能部门对社会的管理活动等。
2.客观要件。本罪在客观要件上是行为人违反法律规定的权限和程序，非法地行使本人职务范围内地权力，或者超越其职权实施有关行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
首先，行为人须有滥用职权的行为。滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。首先，滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。其次，行为人以不当目的实施职务行为或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。最后，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，与其职务行为的宗旨相悖。滥用职权行为的表现有以下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。例如：被告人高某，原系武汉海关监管处副处长。1997年下半年一天，被告人高某应杨某、苏某某等人要求，与大河塑料制品有限公司（以下简称大河公司）联系，指使该公司报关员叶某以大河公司名义为苏某某等人申报办理洁具、瓷片等货物的免税证明。1997年11月至12月间，高某明知这批货物不属大河公司自用范围，不应免税，且免税审批表有3张货物值超过其审批权限（10万美元），仍审批同意全额免税，开具8张“进出口货物征免税证明”及相应的“异地报关联系单”。1998年5月，经高某复核，宜昌海关向深圳沙湾海关发传真，确认8张免税证明及相应的异地报关联系单系宜昌海关所发。1997年至1998年6月，苏某某等人据此将货物免税进口入中国境内，致使国家遭受405万余元的税收损失。在本案中，被告人高某的行为已构成滥用职权罪。
其次，构成滥用职权罪，在客观上除了要有滥用职权的行为外，还要有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果。这里的“重大损失”的标准是什么呢？目前我国国家立法机关及最高审判机关对此均未作出解释，因此最高人民检察院1999年9月16日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》可以作为办理滥用职权罪中衡量“重大损失”的参考依据（如无特殊说明，本章中“根据司法实践”均指根据此规定）。该《规定》将“重大损失”解释为：（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；（2）造成直接经济损失20万元以上的；（3）造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；（4）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（5）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；（6）徇私舞弊，具有上述情形之一的。凡符合以上6种情形之一的，应当作为滥用职权罪立案侦查。
滥用职权行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。滥用职权行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因；有主要原因，也有次要原因；有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成本罪，应当追究刑事责任的，则是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。否则，不构成滥用职权罪，而是属于一般工作上的错误问题，由行政主管部门处理。
3.主体要件。本罪的主体是国家机关工作人员。
4.主观要件。本罪在主观上是故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。其中，《刑法》第397条第1款规定的滥用职权罪的主观方面大多为间接故意，第2款规定的滥用职权罪则只能是直接故意。
（三）滥用职权罪的认定
1.罪与非罪的界限。根据刑法的规定，成立滥用职权罪，首先必须有滥用职权的行为，如果行为人没有滥用职权，完全是在具体的职权范围内依法客观公正地处理事项，则不能认定为滥用职权罪。但另一方面，不能为了给行为人开脱罪责，而扩大行为人的具体职权范围；也不能以属于官僚主义为由开脱行为人的罪责，因为官僚主义行为中包括了滥用职权的行为，因而包括了犯罪行为。成立滥用职权罪，其次要求行为造成重大损失，对于没有造成重大损失的滥用职权行为，不能认定为滥用职权罪。但另一方面，对作为本罪构成要件要素的“重大损失”，不仅包括有形的损失，也包括无形的损失。
2.一罪与数罪的界限。根据最高人民法院于1997年12月11日发布的《关于执行<；中华人民共和国刑法>；确定罪名的规定》，《刑法》第397条第2款没有罪名，这样，对刑法规定的“徇私舞弊，犯前款罪”的“前款罪”，就只能理解为既包括滥用职权罪，也包括玩忽职守罪。这样，如果行为人滥用职权时所徇之“私”是私利，即行为人是因为索贿受贿而滥用职权，并且其索贿受贿行为同时又构成受贿罪的，应当按照牵连犯的处罚原则从一重罪处断。
