在非强制性的无固定期限劳动合同中，无固定期限劳动合同可以看作是一种带有隐性契约特性的显性契约。隐性契约的特性表现为企业与劳动者是在相互信任的基础上达成一种长期雇用的默契。较之于短期雇用，长期雇用存在以下一些优势：（1）降低企业的替换成本，主要是从劳动力市场招聘、筛选、雇用和培训新员工的成本，解雇员工所支付的成本以及由于老新员工之间沟通和合作方面的成本。（2）企业与员工之间形成长期稳定的预期，有利于稳定企业员工，增强员工的归属感和忠诚度，激励员工的长期行为，提高人力资本尤其是专用性人力资本投资的回报率；同时，也有利于企业保护自己的技术和市场，加强人力资本投资和创新。（3）降低信息不对称性，使企业更好地筛选员工尤其是高级岗位的员工，优化企业的人力资源配置。至于何以采取隐性契约的形式，主要是因为信息不完全和不对称以及对未来的不确定性造成劳动契约做不到“事前完全讲清楚”或者“讲清楚的成本太高”。如果完全采取显性契约，要么挂一漏万，要么契约缺乏弹性，无法根据当时当地的实际情况加以适当的调整。换言之，调整的成本过高。
而采用隐性契约，在劳资双方心照不宣的默契下，是有可能降低调整成本的。总之，欲使无固定期限劳动合同成为劳动者和企业自愿自主的共同选择，劳动者应认为在此企业至少是在该行业长期干下去“有奔头”；对企业来说，则是“长期雇用的净收益＞短期雇用的净收益”。
日本的终身雇佣制可以说是非强制性无固定期限劳动合同的一个经典案例。笔者以为，对它的剖析可以为我们提供许多有益的启示。
第一，因时因行业因企业制宜追求企业用工稳定性与灵活性之间的均衡。日本终身雇佣制通常只存在于大企业中，技术性不强的行业长期雇佣的比例较低，并且，即使在鼎盛时期，日本也大约只有三分之一的劳动者是被终身雇佣的。日本企业实行终身雇佣制的主要目的之一是为了留住员工特别是骨干员工，以保证企业稳定发展。从企业规模来看，终身雇佣制只存在于大企业之中，而对众多中、小企业的受雇者来说，终身在同一企业保有稳定的工作通常只能是一个美好的愿望。从企业的产业划分来看，制造、通讯、金融、保险等技术性较强的行业，长期雇佣的比例较高，而商业、服务业等行业则极低。在大企业中，以终身雇佣的“正规社员”（亦称“本工”）为内核，从本工到计时工（包括长期时间工、短期时间工和季节工）、零工、嘱托劳动者形成了一个多形式、多层次、多元化和具有相当弹性的用工体系；本工占员工的比例因企业规模和产业性质的不同而有较大的差别，制造业一般占到一半左右，而饮食业有的甚至不到十分之一（沈士仓，1998）。此外，尽管日本劳动力市场供求在总体上是长期基本平衡，但在经济增长时期却仍处于“人手不足”的状态。在某种程度上可以说，劳动力供不应求压力对终身雇佣制的兴盛起到了催化作用。
第二，让员工“有奔头”的薪酬设计和晋升制度。在日本大企业中，与终身雇佣制相配套的是年功序列工资和内部晋升。年功序列工资是按照员工在同一企业的工作时间和工作岗位划定工资等级，形成报酬后置的薪酬制度。这种薪酬制度加大了员工中途退出的成本，鼓励员工特别是企业所需的核心员工长期在企业工作下去，关心企业的长期生存和发展，并进行企业专用性人力资本投资。内部晋升则是在企业内部形成工作阶梯，向员工提供长期激励，使员工更好地认同和融合于企业，同时也是充分利用信息优势，将有能力的和业绩突出的忠诚员工提升到重要岗位。
第三，“声誉”（或“信誉”）在终身雇佣制中举足轻重。在契约不完全的情况下，如果交易重复进行，那么，“声誉”可以有力地抑制劳资双方的机会主义行为，降低交易成本（Holmstrom，1981；Kreps and Wilson，1982）。在法律禁止企业签订不允许员工在长期内流动或辞职的雇佣合同，并且长期的不确定性很大，劳动契约不可能把有关方面规定得那么准确、详细，企业和员工需要足够的灵活性来适应未来变化的情况下，企业不可能也不宜用正式契约来保证对员工的长期或终身雇佣，但可以在企业与员工之间达成一种默契，形成一种惯例或企业文化，而非以明文规定的契约形式将长期雇佣关系确定下来（赵增耀，2002）。至于企业信誉的高低，则具体取决于一系列复杂的因素。企业信誉的决定机制可以看作是经济增长速度、社会文化传统及制度、企业经营绩效、市场发育程度（市场规模）、企业进入（退出）市场的难易程度、企业数量、竞争程度、兼并收购与破产程度的函数。其中，经济增长速度与社会文化传统及制度可归属于外生变量；信誉是企业经营绩效、企业规模、市场发育程度的递增函数；信誉与企业进入（或退出）市场的难易程度之间缺乏单调递增或递减关系（李向阳，1999）。一国经济增长速度是保证企业信誉得以建立和维持的一个必要条件（Stiglitz，1984）。一国的社会文化传统则直接影响着该国国民的决策惯例和共同预期。
第四，即使用长期雇佣的方式在当时取得了企业用工稳定性与灵活性之间的某种平衡，如何使企业能够在长期因应经济环境变化尤其是产业结构的调整和升级，仍是一个有待解决的事关企业竞争力的大问题。日本终身雇佣制的一个根本弊端是企业难以适应自身对劳动力需求的变化，导致用工机制的僵化。由于员工工资随资历逐年递增，终身雇佣制容易造成人工成本和福利成本居高不下。在整个社会必须对产业结构进行调整时，企业缺乏灵活应变的机制，很难在必要的情况下迅速降低劳动成本，致使竞争力下降。终身雇佣制还使企业内部劳动力结构日趋老化，技术更新困难，老年员工掌握的熟练技术失去用武之地（沈士仓，1998）。日本终身雇佣制的衰微启迪我们：即便是非强制性的无固定期限劳动合同，其长期实施也必须十分小心地避免给企业自己造成用工僵化的不利结局。
联系我国现实来看，市场包括劳动力市场正在不断地发育，企业信誉和个人信誉都在养成之中，诚信社会的建设依然任重而道远。企业与劳动者要在相互信任的基础上达成一种长期雇用的默契，不可能一蹴而就，只能是一个逐步增进和深化的过程。反之，如果我们把这种隐含契约变成正式条款，并由法律法规作出统一规定，企业缺乏必要的自主性、灵活性和应付未来不确定性的必要余地，员工则会缺乏力求上进的动力和压力，很可能现出欲速则不达、好心办坏事的尴尬局面。再者，以往企业普遍对劳动者特别是对农民工采取劳动合同短期化，是当时经济环境下的利益最大化选择。因为当农民工蜂拥而至，技能差、可替代性强又迫切需要工作（在农村只能填饱肚子受穷）时，企业可以随时招到所需工人并且招聘成本非常低，企业当然倾向于掠夺性地使用。可是，2004年以来，许多地方相继出现的“民工荒”和“技工荒”，已经在不断地“教育”企业改变以往的用工方式以留住员工。
企业除了实质性地加工资以外，还想方设法推出各种改进措施，例如，改善用工条件；出资包车送员工回家过年，过完年后再把员工接回来；企业主与员工同吃年夜饭……事实上，企业会通过市场机制因地因势地调整自己的行为。政府要切实改变的是就业环境；至于劳动合同，则不宜强制性地推行无固定期限劳动合同，而应把重点放在如何解决现有劳动合同执行难的问题上。
退一步讲，假如我们暂时无法取消强制性无固定期限劳动合同的有关条款，那就应多朝着劳资双方均选择无固定期限劳动合同的条件交集去努力，积极为扩展的交集创造外部环境。
四、分析性结语
我国《劳动合同法》希望矫正现行突出的劳动合同短期化倾向和改善劳动者境况的心情是可以理解的，但用强制订立无固定期限劳动合同的方式，却非对症下药之举。强制订立无固定期限劳动合同的确能够帮助一些已就业的技能较低、年龄较大、替代性较高的劳动者保住饭碗，但社会却要为此付出大得多的沉重代价，包括扭曲市场机制、增加企业负担和对宏观经济的负面影响（诸如加大其他未就业劳动者的就业难度），等等。当然，是否真的得不偿失，还有待于实践来回答。
在笔者看来，改善劳动者境况的基本思路宜为“管住底线，合作共赢，三管齐下”。“管住底线，合作共赢”是指在保证“劳动者的基本生存权和人格权、最低劳动标准（包括最低工资标准、最长劳动时间标准和劳动安全生产条件等）以及基本社会保障”的基础上，让劳动者与企业双方充分自由和自主地合作博弈，使保护劳动者权益、充分利用市场机制和优化劳动力资源配置达到有机统一。其中，给劳动者群体中那些技能较低、年龄较大、替代性较高、流动性较强、竞争力较弱的“弱势群体”提供最基本的社会保障也是管住底线的题中应有之义，更是政府的主要责任之一，政府不应试图将这些社会责任和包袱甩给企业。上述底线既是劳动力市场的制度安排，也应成为劳动力产权初始界定和保护的基本环节。依据科斯第二定律不难推断，对劳动力产权初始界定和保护的不足或者过度，都会影响劳动力资源的配置效率。这里还要特别强调的是，法律强制企业与劳动者订立无固定期限劳动合同就属于保护过度，而且这种过度的保护并不能真正起到保护劳动者权利的作用，尤其是在现今中国之环境下。此外，要使产权界定和保护真正落到实处，政府的实际执行力至关重要。1995年以来我国《劳动法》实施的结果已经表明，劳动者的实际权利并不等于名义权利，不能指望仅靠颁布有关劳动法规就能自动获得。
“三管齐下”则是“产权、机会和能力”三管齐下，亦即要求在界定和保护劳动力产权的同时，尽力增长劳动者获得工作的机会，大力加强人力资本投资，提升劳动者的机会和能力，增强人力资本与物质资本所有者抗衡的力量，以演化出真正改善劳动者境况的内在机制。在很大程度上可以说，人力资本投资比之劳动者权益保护制度更具根本性，更有长远意义（姚先国，2006）。
本文尽管着重提出并论证了强制性无固定期限劳动合同并不是改善劳动者境况、建立合作博弈的劳资关系的好举措，但联系我国实际看，目前要取消劳动合同法中第十四条（即关于强制订立无固定期限劳动合同的条款）是不现实的。因此，当下我们只能退而求其次，尽可能地降低其负面影响。
不过，令人稍感欣慰的是，劳动合同法只是在某些情形下强制要求用工单位（企业）与劳动者签订无固定期限的劳动合同，并且还设置了一些可以解除劳动合同的情形；国务院法制办2008年5月8日公布的《劳动合同法实施条例（草案）》更是将有关情形罗列在一起，形成了14条用工单位可以解除无固定期限劳动合同的情形。这实际上已经在降低企业调整无固定劳动期限的交易成本包括解约成本。至于如何在随后的实践中进一步恰当地降低和厘定实际调整成本，则仍是摆在理论界和实际工作部门面前一道亟须破解的难题。
【参考文献】
［1］李向阳.企业信誉、企业行为与市场机制——日本企业制度模式研究.北京：经济科学出版社，1999.
［2］沈士仓.日本终身雇佣制与中国固定工制度的异同及其改革.南开学报，1998（5）：42－50.
［3］姚先国.人力资本与劳动者地位.学术月刊，2006（2）：93－97.
［4］赵增耀.内部劳动市场的经济理性及其在我国的适用性.经济研究，2002（3）：76－82.
