3.违背了刑事诉讼中的公平公正原则。法律最根本的问题是公平公正正义。《刑事诉讼法》第2条规定：“中华人民共和国《刑事诉讼法》的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”人民法院对提起公诉的案件进行审查，在整个刑事诉讼过程中要把住最后一道关。随意变更指控的罪名，就丧失了对被告人权利最后的保护，突破了司法公平公正正义的底线。
人民法院能否随意变更指控的罪名？我是持否定态度的。再审时检察机关并没有指控周××构成玩忽职守罪，也没有对周××构成玩忽职守罪举证证明，人民法院就以原审私放在押人员罪的材料认定周××构成玩忽职守罪，我认为是不妥当、不严肃的。尽管中院和高院都回避了这一问题，我还是提出这个问题，作为理论研究探讨。
不抛弃，不放弃
——从一起死刑改判案分析公诉机关定性准确时律师的作为
胡湘英
案情简介
2008年8月28日，我所接受浙江省法律援助中心的指派，为一审因抢劫被判处死刑的上诉人（原审被告人）李甲提供法律援助。我们接到任务，经到省高院阅卷、会见李甲后，掌握案件事实及一审情况基本如下：
一审被告人5名：李甲、罗某、何某、张某、李乙；被害人：包某；上诉人：
李甲。
案情经过：罗某、何某、张某与被害人包某系温州市瓯海区某服饰厂工友，且均相识。2007年12月初，罗某、何某、张某得知包某领取较大数额工资，在要求包某请客未果后，三人即共谋对包实施抢劫。同月5日晚，罗某以自己、何某、张某与包某太熟不便动手为由，打电话纠集李乙，李乙又叫上与其在一起的堂兄李甲共同参与抢劫。五被告人随即碰面，罗某、何某、张某向李甲、李乙介绍了包某特点、身边财物等情况，后商定由何某负责将包某引至偏僻路段，由李乙、李甲动手抢劫。何某按约前往工厂引诱包某。罗某、张某、李甲、李乙则在附近等候。期间，张某根据罗某的授意，返回宿舍拿取其与罗某事先买好的单面刃水果尖刀交给李甲，因与包某太熟怕被包看见，张某随即离开。后，何某将包某引至附近，罗某追上假装与包某、何某聊天，李甲从后面跟上，借故推打包某。包某左右躲闪，李甲持水果刀捅刺包某右胸下部一刀。见包某被刺出血，李甲即将刀弃于路口转弯处草丛中，与随后赶上的李乙一起逃离现场。罗某、何某见状将包某送至医院抢救，但包某终因右肋弓部被捅刺致急性失血性休克和右侧血气胸经抢救无效而死亡。后罗某报案、李乙协助抓捕，李甲归案。
一审判决，以抢劫罪对上述被告人分别判刑；其中，判处李甲死刑。李甲不服，向省高院提起上诉。
争议焦点
经过分析，我们认为此案一审判决认定案件事实是正确的，定性也是准确的，李甲的确构成抢劫罪，也确是抢劫中持刀捅刺被害人，导致被害人死亡的直接实施者。这样，二审争议焦点就锁定在量刑方面，主要归结为以下两点：
1.李甲是否罪行极其严重，犯罪情节是否属特别恶劣？
2.是否必须对李甲适用死刑立即执行？
审理判决
经二审开庭审理后，浙江省高级人民法院认为：原判定罪和适用法律正确，审判程序合理。各被告人以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；对被告人罗某、何某、张某、李乙量刑适当；被告人李甲持刀捅刺被害人致其死亡，后果严重，但鉴于李甲犯罪时未满19岁，涉世不深且并非本案纠集者等具体情况，对其判处死刑可不立即执行，对李甲的量刑部分予以改判。
浙江省高级人民法院终审判决如下：
1.撤销原审判决中对被告人李甲的量刑部分，维持其余部分；
2.被告人李甲犯罪抢劫，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
经典评析
本案最终能够对李甲由死刑改判为死缓，可以说与我们围绕“量刑”争议焦点确定辩护思路是分不开的。我们围绕量刑，确定了如下辩护思路：
1.死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行；
2.刑法强调罪、责、刑相适应原则；
3.国家对死刑的慎用态度。
按照这样的辩护思路，我们在撰写辩护词时抓住以下重点：
1.李甲的行为不同于光天化日下抢劫；李甲刺中被害人，系拉扯中不小心所致，被害人死亡结果并非李甲积极追求的；李甲刺中被害人后，在完全可轻易劫财的情况下，主动放弃劫财之念。这些都可体现出李甲的主观恶性不大、人身危险性相对较小、情节不属于特别恶劣、社会危害性也不应算“极大”，所以可不必立即执行。
2.李甲系被纠集者，并非组织策划者。
3.李甲只有19岁，且有悔过之意，希望能够宽大处理。最终，终审判决采纳辩护人的意见，对李甲改判为死缓。
此案现在虽已终结，但案件折射出的问题——公诉机关对案件定性准确时，辩护律师应有何作为、应如何作为，仍旧值得我们认真思考。现结合我们办案的一些体会，就这一问题作如下分析，与大家共同探讨。
一、公诉机关对案件定性准确时，辩护律师应从头分析、确定最终辩护方案
人总是希望利益的最大化、损害最小化，因此无罪总是当事人的追逐目标，也是我们着力追求的最优辩护方案。作为辩护律师，我们的思维路径都是首先要考虑作无罪辩护，最大限度地保护当事人利益；其次再考虑作“定性错误”的辩护，以期判为刑罚较轻的罪名；最后才考虑作量刑辩护。
面对公诉机关已作出的定性，我们应该坚定信心、步步为营、稳扎稳打。
首先应充分了解案情、弄清事实，看在指控事实方面，是否存在认定错误、证据不足的情况，以便作无罪辩护；然后，结合事实正确分析公诉机关定性是否准确、起诉罪名是否正确，以便作“定性错误”的辩护；按照上述步骤分析后，认为公诉机关定性准确，也不要认为没有希望了，不能够有放弃和气馁的心理，要认识到从量刑上争取，也能维护当事人利益，甚至可以挽救当事人的生命。
辩护律师要找到最有利的因素，并要对判决结果作出充分的估计，然后确定辩护方案。在这一分析、选择和确定的过程中，一步一步排除、确定最后的辩护方案。
二、公诉机关对案件定性准确时，辩护律师应最大限度挖掘量刑潜力
在一步一步确定为适用量刑辩护方案后，可以从多方面挖掘“量刑”潜力：
1.根据犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度进行量刑辩护。
我国《刑法》第61条明确规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的相关规定判处。”所以，辩护律师可以结合案件具体情况，从事实、性质、情节及社会危害程度方面分析，进行量刑辩护。
2.考虑被告人有无法定从轻、减轻或酌定从轻的情节进行量刑辩护。
我国《刑法》第62条规定“犯罪分子具有本法规定的从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”；第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”第67条规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”；第68条规定，“犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。还有犯罪中止的、未遂的、从犯等等，都是法定从轻、减轻、酌定从轻量刑的依据，辩护律师可以结合具体情况提出从轻、减轻或免予刑事处罚的量刑辩护意见。
3.正确运用刑法的基本原则，进行量刑辩护。
（1）运用“罪责刑相适应原则”。
我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，即罪责刑相适应原则。该原则是指，犯多大的罪就应承担多大的刑事责任，法院也应判处相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。
（2）运用“适用刑法平等原则”。
《刑法》第4条即是对这一原则的规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”运用这一原则，要正确理解和运用其内涵，主要包括：①就犯罪人而言，任何人犯罪都应受到法律的追究，任何人不得享有超越法律规定的特权，对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭状况、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都一律平等地适用刑法，在定罪量刑上一视同仁，不应有所区别对待，依法惩处。
②对被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪，被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护；不能因为被害人的身份、地位、财产状况等情况的不同而对犯罪人予以不同的刑法适用。③但这一原则并不否定因为犯罪人或被害人特定的个人情况而在立法上、司法上允许定罪量刑有其符合刑法公正性的区别。如犯罪人的主体情况以及被害人的个人情况等。
主要看犯罪人、被害人的身份等个人情况对犯罪的性质和危害程度有无影响，有影响的在定罪量刑时有所区别，无影响的不应有所区别。辩护律师可以灵活运用各层内涵，选择不同的切入点。
（3）各原则可以共同运用也可选择运用。
刑法基本原则的问题是刑法中一个具有全局性、根本性的问题，辩护律师要准确地理解刑法基本原则的真谛，结合每个案件的具体情况，选择运用某个或者同时运用多个刑法基本原则进行量刑辩护，并且在运用基本原则时找准切入点，才能更好地维护当事人的合法权益，同时为保障人权和维护社会秩序作出贡献。
4.结合国家政策、态度和立法本意进行量刑辩护。
（1）宽严相济的刑事政策。
2006年10月召开的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确要求：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”宽严相济的刑事司法政策被确定为构建和谐社会的重要部分。宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容，主要有以下两层含义：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是对于那些较为轻微的犯罪，本来就应当处以较为轻缓的刑罚；该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有法定和酌定情节，而予以宽宥，在本应判处较重刑罚的情况下判处较轻刑罚，充分体现了量刑宽宥的司法政策。
作为辩护律师，可以从被告人平时一贯的表现、犯罪是否一时冲动、是否与不良社会风气的影响有关、犯罪时的精神状态、犯罪的动机、作案工具、作案后的后续行为、被害人在本案中是否有过错等等方面，为被告人寻找从宽处罚的依据，在辩护中结合宽严相济的刑事政策，为被告人争取从宽处罚的机会。
（2）国家对死刑的慎用态度。
《刑法》第48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”并且，最高人民法院通过了《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，自2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判决和裁定的，都应当报请最高人民法院核准。2008年12月最高人民法院又公布实施了《关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》。
这些都体现出国家和最高院对死刑的慎用态度，辩护律师也可将国家对死刑的慎用态度体现在量刑辩护中。
（3）《刑法》的立法本意是惩罚与教育相结合。
我国《刑法》确定的刑法基本原则和第46条中规定的“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。”都体现出我国《刑法》的立法本意是惩罚与教育相结合。惩罚不是目的，只是一种手段，应以教育为主。惩罚教育相结合的立法本意也体现出《刑法》注重对犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。
因此，国家提倡在定罪量刑时应充分考虑对被告人的教育和改造问题。辩护律师也可运用到量刑辩护中。
综上可见，在公诉机关定性准确时，辩护人应始终保持“不抛弃、不放弃”的心态，要百折不挠，不轻言放弃。从介入案件开始到最后辩护都要充分发挥主观能动性，即便不能选择最优的“无罪辩护”方案，也可大有作为！
