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第13章 电子商务法律制度之电子合同法律制度(4)

《合同法》第三百零三条 在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。

第三百二十条 因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的,即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担损害赔偿责任。

二、电子合同违约责任的形式

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》对于违约责任采取了开放式立法的形式,列举了继续履行、采取补救措施、赔偿损失三种违约责任承担的形式,同时也允许当事人再设定其他的违约责任的形式。结合电子商务实务,电子商务合同中可以适用下列违约责任的形式1.继续履行

继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或者违约金责任,都必须根据守约方的要求,在能够履行的前提下,对原合同未履行部分继续履行。继续履行主要包括金钱债务的继续履行和非金钱债务的继续履行。由于金钱无其他替代履行方法,因此在金钱债务中不能适用免除连续履行义务。一方不履行非金钱债务,对方可以要求继续履行。但下列情形之一的除外:

(1)法律上或者事实上不能履行;

(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(3)债权人在合理期限内未要求履行。

2.返还财产

合同无效或者被撤销后,合同就自始无效,当事人应当返还财产、恢复原状。大部分的标的物都能返还财产、恢复原状,但对于信息产品的返还有特殊要求。信息产品的返还应当包括所有的信息产品、复制件和相关资料,对于已经在电脑中安装的应当删除并不得保留备份。

3.禁止访问

对于需要访问页面才能履行合同的电子合同,合同当事人一方不履行自己的义务,如支付服务费,或者出现电子合同约定的情形,一方当事人可以拒绝违约方访问相关页面。

4.继续使用

继续使用是指合同的一方(许可方)违反合同或者出现法律禁止的情形,被许可方在一定条件下可以继续使用合同项下的信息。继续使用与继续履行不同。继续履行是由法律强制违约方履行其义务来保护守约方,是违约方的一种责任,而继续使用是从守约方的角度来保护守约方的利益。如甲通过网上交易以市场价向乙购买了一套软件,后来发现乙根本不是权利人也未经授权销售,乙只是将他人的盗版软件破解后又销售,但甲已经使用这个软件相当长一段时间了,并记录了甲的重要资料。在这种情况下,甲是否有权利继续使用该软件呢?根据《计算机软件保护条例》,软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任,但是应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的,复制品使用人可以在向软件着作权人支付合理费用后继续使用。

5.损害赔偿

损害赔偿是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务给对方造成损失时,依法或者根据合同约定应赔偿对方当事人所受损失的行为。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,应当赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。除了直接损失外,合同的“可预见利益”也应赔偿。但衡量“可预见利益”的标准在现实中较难衡量,比如,甲在某证券公司开户炒股,并从该证券公司网站下载了证券网上交易软件。甲在进行网上购买股票交易时,把欲购买的股票金额和数量输进去,按提交键时,突然程序错误,非法关闭了,交易未成功,软件就一直不能使用,该股第二日就连续涨停,导致甲损失惨重。甲的损失实际上就是预期收益,但这种收益是不是能遇见到的呢?是不是应该赔偿呢?这里就存在争议。在实践当中,法院的判决也不尽一致。

6.采取修理、重做、更换等补救措施

合同一旦签订就具有一定的稳定性,非因实质性违约,一般应保证合同的有效性,以利于交易的连续和社会的稳定。正基于此,采取修理、重做、更换等补救措施就是违约方应尽的义务之一。在电子商务活动中同样也适用这些补救措施,如微软公司在office 软件的《最终用户许可协议》就规定有这样的条款:“如果本产品不符合本保证,Microsoft将修理或更换本产品或退回你已支付的价款。如果本产品的故障是由事故、滥用或误用所造成,则本保证无效。”

三、电子合同违约责任的承担主体

根据违约责任归责原则,当事人一方违约时,违约方应向守约方承担违约责任;若当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。因此,违约方都应当是合同的当事方。但若第三人造成合同的违约,该第三人是不是违约责任的承担主体呢?

1.网络接入商是否承担责任

网络接入商是提供网络传输服务的经营者,如中国网通、中国电信等。如果由于网络传输中断而导致电子商务合同的当事人不能履行合同,网络接入商是否承担电子合同的违约责任?

2.提供在线支付的金融机构

网上交易在线支付大多是通过金融机构的网上银行完成的,若金融机构的网上银行发生错误导致债务方不能支付而引起违约责任,金融机构是否承担违约责任?

3.网上交易平台网站

在C to C 电子商务模式中,网上交易平台起着重要的作用。若由于网上交易平台出现故障而导致当事人的电子合同不能履行,网上交易平台网站是否承担违约责任?

上述三种情形,网络接入商、金融机构、网上交易平台均不是电子合同的当事人,但电子合同不能正常履行的确是由于他们的原因而导致的。依据《合同法》第一百二十一条,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。也就是说,电子合同的违约方虽然对于违约行为没有过错,但也应向电子合同的守约方承担违约责任,其所受到的损失可依据协议或者法律规定,向网络接入商、金融机构、网上交易平台网站追索。

前引案例分析

前引两个案例中的电子合同均是买方要求卖方履行合同,若合同合法有效成立,买方当然有这样的权利。因此,类似案例中关键要看两点:其一是电子合同是否已经成立;其二是已经成立的电子合同是否具有无效或可撤销可变更的理由。我们认为,上述案例中,买家登录并提交订单应视为要约,买家接受到了“订单成交”通知和证实交易成功的确认函应视为承诺。承诺生效则合同成立。可见,上述案例中的电子合同的确已经成立。但卖家认为该电子合同不是其真实意思表示,是“信息有误”或“误拍”,再结合社会习惯判断,这样的交易也是不合常理的。因此,卖方可以依据合同法请求法院以重大误解或显示公平为由撤销或变更该合同,而不必履行合同。但毕竟是由于卖方或网站存在过错导致买方付出了精力与金钱,因此,买方可以主张卖方或网站对其订立合同而遭受的直接损失给予一定的补偿。

实践中对于此类案例还未形成一致意见,但大多倾向于合同不应履行,只是理由不同。在买卖奥迪A4的电子合同纠纷一案中,法院认为,我国目前网上买卖交易尚无相关的法律法规,所以双方买卖合同是否成立应当根据网上设定的购物流程予以确认。由于周先生在订购汽车中,尚未完成相应流程规定,所以法院认为买卖合同并没有成立。而卖家发布信息有误,引起本案诉讼,应负有一定责任。据此,法院驳回了周先生的诉讼请求。在买卖客车电子合同纠纷一案中,法院并未判决,原被告方达成了调解协议。

本章小结

电子合同同传统合同的实质相同,均是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。同传统合同相比,电子合同具有无纸性和虚拟性的特点。

合同的订立首先应当有合格的当事人,即当事人应当享有相应的民事权利能力和民事行为能力。尤其是在电子商务活动中,确认对方具有订立合同的资格具有重要意义。

此外,订立合同还需要当事人的意思表示应当真实一致,所订立合同内容应当合法,且形式也合法。

同传统合同一样,电子合同的订立同样需要经过要约和承诺两个基本阶段,也有可能还要经过要约邀请的阶段。电子合同订立过程中,要约和要约邀请的表现也多种多样,应根据其特点结合实际情况判断。我们认为,一般情形下,网页的产品展示应属于要约邀请,浏览者(买方)提交信息的行为属于要约,交易成功通知应视为承诺。

承诺生效时,合同成立。依法成立的合同,自成立时生效。电子合同同样也分为无效合同、有效合同和可变更可撤销合同。电子合同当事人应按照约定和法律规定,履行自己的义务。对于电子商务中的格式合同,我们认为,若格式合同内容并无非法,也没有合同法规定的无效和可撤销的情形,对于双方都是有约束力的。

电子合同的违约责任有严格责任和过错责任两种归责原则。根据电子商务实践,结合合同法的规定,电子合同违约责任的形式可以归纳为:继续履行、返还财产、禁止访问、继续使用、损害赔偿和采取修理、重做、更换等补救措施。此外,在一定的情形下,因第三人的原因造成电子合同当事人违约的,违约的可以根据约定或法律法规规定向造成违约的第三人追索。

1.2005年3月,张某在A 网站的抵金券换购物积分活动中,将自己之前购买的抵金券共换取购物积分277500分(按网站的规定,这些购物积分可购买价值2775元的物品,即每100分可以折抵现金1元)。2005年5月,A网站和B网站合并,点击A网站主页自动跳转至B网站,原告所有的购物积分无法使用,经原告多次联系B网未果,诉至法院,要求B网站承担违约责任并赔偿损失。

本案的关键在于张某参加A网站的购物换积分活动是否构成电子合同关系。A网站在促销期间的临时活动并未和每一位用户通过书面或电子的方式签订协议,但网站在页面上详细了公布自己的活动方案,张某按照协议约定参加了活动,并获得了积分。

问题:B是否应当对张某承担违约责任并赔偿损失?

2.1999年9月28日,西安海星现代科技股份有限公司(简称海星公司)与金贸网拍公司订立了委托拍卖合同书,由金贸网拍公司作为承办者,举办网络商品拍卖专场会,公开拍卖海星公司9台电脑,并可以从拍卖成交总价中收取5%~10% 的佣金。上网拍卖的9台电脑中,型号为海星冲浪810D6400CRA电脑,保留价为7290元;海星巨浪I 号7500K7型电脑,保留价为13000元;海星巨浪号7600K7电脑,保留价为198000元。国安五龙公司为电脑网络拍卖专场会的主办者。次日,金贸网拍公司通过中国商品交易拍卖市场的网站向所有网络注册用户发出专场拍卖公告,在网页上展示了“海星电脑专场拍卖”的主拍师的情况、被拍卖物品的型号和数量,公示拍卖周期是1999年10月6-10日,并附有竞买客户须知,但未展示保留价。不料此次网上拍卖所使用的软件程序发生故障,在公示的拍卖日期未到之前自行从启动阶段进入点击程序。该网站注册用户张岩在1999年10月1-5日内通过网上竞拍报价,得到了拍卖软件程序的确认,其仅以1000元、3000元和5750元的价格便购得前述三台电脑,均低于拍卖委托方海星公司的保留价,而拍卖网站在显示张岩的竞拍应价为最高应价并确认成交后,并未提示竞拍者的报价因低于保留价而无效。1999年10月8日,张岩在网上看到已由其竞拍购得的三台海星电脑仍在继续拍卖,并有新的报价上网。为此,张岩在网站的用户留言版上留言,表示异议和不满,要求拍卖方给付相应的拍卖品。一周后,中国商品交易拍卖市场网站向张岩发来e‐mail称,因拍卖软件系统更新、软件升级,并由于使用IBM 公司DB2操作系统平台,致使新旧软件在交替过程中出现故障,造成拍卖系统错误地在拍卖起始日前进入点击程序,因而张岩的竞拍结果是误认,拍卖无效,深表歉意,愿派人登门致歉。但张岩却坚持要求拍卖方确认拍卖成交,尽快给付拍卖标的,购买拍卖的三台电脑货款计9750元已汇到拍卖方。双方协商无果,故原告张岩将金贸网拍公司和国安五龙公司告上法庭。

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