【应用提示】
适用本条时应当注意，对于用人单位而言，应当清楚真正留住劳动者特别是人才要靠有市场竞争力的薪酬，良好的个人发展前景、吸引人的企业文化。
用人单位应当在这方面下工夫，不要因害怕劳动者不辞而别，而事先以培训费、借款等种种名义向劳动者收取财物，从而导致违反法律规定。这不仅要承担相应的法律责任，而且单位的社会形象也受到很大损害。对于劳动者而言，在录用自己时，面对用人单位以种种名义收取本人财物的，要勇敢地依法提出质疑，捍卫自己的合法权益。必要时，可向用人单位所在地的劳动监察部门举报。
【案例释解】
1.用人单位不按约定返还工作押金，应当如何处理？
何某于2006年8月到某旅游公司应聘担任导游。该公司提出：到该公司担任导游，必须先缴纳公司规定的工作抵押金。何某为尽快地找到工作，便向单位缴纳了3000元工作抵押金。双方签订了劳动合同，并在劳动合同中约定：该抵押金在何某离开该旅游公司半年后返还给何某。2006年11月，何某向该旅游公司提出辞职申请，经公司同意，双方解除了劳动合同关系。2007年5月，何某要求该旅游公司返还当初缴纳的工作抵押金，但公司以种种理由拖延返还。2007年6月，何某向当地人民法院提起诉讼，要求某旅游公司按照劳动合同的约定，返还其缴纳的工作抵押金。
在本案中，当事人之间的劳动合同关系已经解除，双方之间已经不存在劳动合同履行上的争议。在当事人双方解除劳动合同后，某旅游公司拖延返还工作抵押金，在此基础上产生了一个财产返还之债，在当事人之间形成了以该工作抵押金的返还为内容的新的债权和债务关系。因债务的履行而发生的争议属于一般的民事经济纠纷，当事人向人民法院起诉，由人民法院依法受理。
同时，人民法院直接受理本案，尊重了当事人的选择权，有利于及时保护劳动者的合法权益，避免了仲裁机构和人民法院在受理问题上相互推诿，损害当事人的利益，使当事人的合法权益得不到及时的救济。从保护当事人诉讼权利和实体权利的角度出发，本案可以由人民法院依法受理。
我国《劳动合同法》第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”第84条第2款规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，按每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”在本案中，某旅游公司在与何某签订的劳动合同中关于工作抵押金的约定违反了法律规定，没有法律效力。在此基础上，也产生了一个财产返还之债，并与因某旅游公司不按照劳动合同的约定返还押金而产生的返还之债在标的上重合。据此，劳动行政部门应当责令某旅游公司限期返还何某3000元的工作押金，并对其处以500元以上2000元以下罚款。在何某提起诉讼的情况下，人民法院应依法判决某旅游公司返还押金。
第十条——建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
【条文主旨】
本条是关于劳动合同形式的规定。
【条文比较】
《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。”
同《劳动法》相关规定相比较，《劳动合同法》对于用人单位在签订劳动合同时提出以下几个要求：
（1）仍然强调建立劳动关系，必须签订书面合同。
（2）明确规定未签订书面合同，不影响劳动关系建立，用人单位与劳动者之间自实际用工之日起形成事实劳动关系，劳动者享有的合法权益受法律保护。
（3）用人单位未订立书面劳动合同的，必须在事实劳动关系建立之日起一个月内订立书面劳动合同。
【条文评析】
劳动合同的形式是指劳动合同内容赖以确定和存在的方式，是当事人意思表示一致的外在表现方式。通常分为两种形式：一种是书面形式，即用文字方式表示；另一种是口头形式，即用语言方式表示。依据我国《劳动法》第19条的规定“劳动合同应当以书面形式订立”，依此本法规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。
第一，建立劳动关系必须订立书面劳动合同
实践中，一些用人单位为了逃避法定义务，在用工时不与劳动者签订书面劳动合同的现象相当普遍。根据2005年12月28日第十届全国人大常委会第十九次会议上审议的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20％，个体经济组织的签订率更低。另据2007年5月27日的《法制日报》报道，目前我国进城务工的农民约为1亿，但劳动合同签订率仅在20％左右，只有不到2000万人与用人单位签订了书面劳动合同。用人单位不与劳动者签订书面合同，是导致产生大量的劳动纠纷，劳动者合法权益得不到切实维护的重要因素。用人单位与劳动者不签订书面劳动合同既不利于及时解决劳动争议，导致劳动纠纷剧增，也严重损害了劳动者的合法权益。针对实践中存在的上述情况，本条对劳动合同的订立形式作了规定。
本条第1款是对建立劳动关系应当订立书面劳动合同这一原则的规定。
书面劳动合同是确认劳动关系的重要法律依据，是用人单位和劳动者双方维护各自的合法权益的重要法律凭证。根据本款的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，必须与劳动者签订劳动合同，并且劳动合同必须是符合法律规定的书面合同而非口头合同。
第二，未订立书面劳动合同的处理
劳动关系的建立不以劳动合同的签订为标准和依据。根据本法第7条的规定，劳动关系自用人单位用工之日起建立。在劳动关系建立时，未签订书面劳动合同的，应当在一定时间内补签书面劳动合同。根据本款的规定，已经建立劳动关系，但未同时订立书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。劳动者也可以向用人单位提出补签书面劳动合同，用人单位应当依照法律的规定，及时补签书面劳动合同。
第三，用工前订立书面劳动合同的处理
书面劳动合同是确认劳动关系的重要依据，并非确认劳动关系建立的根本的、唯一的凭证。根据本法的规定，劳动关系自用人单位用工之日起建立。
因此，用人单位与劳动者在用工之前就已经订立书面劳动合同，判断劳动关系的建立应当以“用工”之日为标准。为了进一步明确订立书面劳动合同与建立劳动关系之间的关系，本条第3款明确规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。该条款尊重了事实劳动关系的发生与存在，以实际发生劳动权利和义务关系作为劳动合同生效的起始时间。
【应用提示】
用人单位与劳动者建立劳动关系，必须订立书面劳动合同。这是法律强制性规定。用人单位在招用劳动者时，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，根据劳动合同法的规定，应当支付劳动者每月两倍的工资，并且视为用人单位与劳动者已经签订无固定期限劳动合同。事实上，签订劳动合同不仅是保护劳动者的合法权益，也是对用人单位利益的保护。
【案例释解】
1.企业工会主席是否需要与单位签订劳动合同？
2002年5月，王某与某公司订立劳动合同，双方约定合同期限为五年。
由于工作突出，群众威望高，王某被职工选为公司工会主席。2007年5月，王某与公司的合同到期。在续签劳动合同时，王某认为自己是公司工会主席，是职工利益的维护者，身份特殊、职务特别，不必重新与公司签订劳动合同，要签只能签订无固定期限的合同。公司则认为工会主席也是职工的一员，应与公司签订劳动合同，而且王某工龄只有五年，不符合无固定期限劳动合同的签订条件，只能签订固定期限合同。双方发生争议。王某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
通过订立劳动合同，用人单位将劳动者录用为职工，劳动者向用人单位提供劳动并取得劳动报酬，实现劳动力与生产资料的结合。《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》第10条第1款规定：
“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”只要一方是劳动者，一方是用人单位，双方存在劳动关系或欲建立劳动关系，就必须签订劳动合同，这是法律对劳动合同签订所作的强制性规定。
工会主席从身份上来讲，也是公司一员，是职工、是劳动者，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定就必须与企业签订劳动合同。从现在《劳动法》和《劳动合同法》的适用主体范围来看，它排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员以及农业劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等。除此之外的企业、个体经济组织、民办非企业单位、实行企业化管理的事业单位等单位的成员均属《劳动法》和《劳动合同法》调整范围，应依法与单位订立劳动合同。王某作为公司的员工，显然属于此列，应与单位签订劳动合同。实际上，不仅工会主席，公司、企业的董事长、党委书记，均应按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定与单位签订合同。
实行合同制的企业厂长、经理和有关管理人员，也应根据《公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订合同。对此，劳动部专门于1994年作出劳部发〔1994〕360号文，要求厂长、经理与上级部门或本公司董事会签订合同；于1995年作出劳部发〔1995〕19号和33号文，要求企业党支部书记、工会主席等党群专职人员，也应当与用人单位签订劳动合同。
《劳动合同法》第14条第1款、第2款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”王某的工作时间仅5年且只与公司签订了一次固定期限的劳动合同，显然不符合订立无固定期限劳动合同的条件，所以只能签订固定期限劳动合同。因此，在《劳动合同法》正式实施后，应当驳回王某的仲裁请求。
第十一条——用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
【条文主旨】
本条是对未订立劳动合同、劳动报酬约定不明的法律后果的规定。
【条文比较】
《劳动法》对此没有规定。《上海市劳动合同条例》第18条有类似规定：
“劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同的规定；低于集体合同规定的，适用集体合同的规定。集体合同按照有关法律、法规的规定签订。”
《劳动合同法》对此加以完善，明确规定，此种情况下，劳动者的待遇按照企业规定的标准或集体合同规定的标准执行，没有集体合同的或集体合同未规定的，按照同工同酬来处理。这里所谓同工同酬，就是按照用人单位同一工种同一岗位的待遇标准给予劳动者报酬。
