第二节 劳务派遣
第五十七条——劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
【条文主旨】
本条是关于劳务派遣单位设立条件的规定。【条文比较】
《劳动法》并没有关于劳务派遣的规定。目前劳务派遣在我国大量存在，并且有被滥用的趋势，不少被派遣的劳动者的合法权益受到了侵害。虽然很多地区都出台了关于劳务派遣的地方规章，但在形式与内容上都存在不统一的情况。因此，为保障劳务派遣这种用工方式的良性发展，促进社会经济的繁荣和稳定，《劳动合同法》对劳务派遣作出了统一规定。
【条文评析】
劳务派遣是新兴的一种特殊用工形式。它是指劳务派遣单位根据用工单位的要求，为其选拔、派遣劳动者，由劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，负责为其支付工资、办理社会保险等日常管理性事务，而用工单位实际地使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费用。劳务派遣涉及三方主体，即派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。具体而言，包括以下三种法律关系：
（1）派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动关系。派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，派遣单位向被派遣劳动者承担法定义务，但被派遣劳动者不向派遣单位提供劳动。
（2）派遣单位将被派遣劳动者派往用工单位，被派遣劳动者在用工单位提供劳动，在劳动中接受用工单位的指挥和监督，但被派遣劳动者与用工单位不存在劳动关系。
（3）派遣单位与用工单位之间是劳务派遣关系，双方依法签订派遣协议，派遣单位派遣劳动者到用工单位，用工单位依约向派遣单位支付费用。劳务派遣的兴起是劳动力市场化的必然结果，与传统的用工方式相比劳务派遣具有独特的功能，能够满足用人单位灵活用工的需求，减少用人单位招募、培训劳动者的成本，并增加劳动者的就业，促进社会经济的稳定发展。
在劳务派遣中，实际用工单位与劳动者不存在劳动合同关系，劳动合同是派遣单位与劳动者签订的，因此，为防止派遣单位与用人单位之间相互推卸对劳动者应承担的义务与责任，损害劳动者的合法权益，《劳动合同法》对劳务派遣单位的设立条件作出了合理限制。《劳动合同法》明确了劳务派遣单位的性质，根据本条的规定，劳务派遣单位只能采取有限责任公司或者股份有限公司的组织形式订立，从而排除了独资企业、合伙企业等其他组织形式。作为劳务派遣单位的公司，应当具备法定的发起人或者股东人数，应当达到法定资本最低限额，应当制定公司章程，应当有公司名称，应当建立公司组织机构，应当有经营活动场所等等。在公司的章程中，应当明确公司的主要经营范围是从事劳务派遣。《劳动合同法》对劳务派遣公司成立所需的最低资本作了规定，劳务派遣公司的注册资本不得少于五十万元。我国《公司法》规定的公司设立的最低注册资本是三万元，《劳动合同法》对劳务派遣公司的最低注册资本的规定大大高于《公司法》的规定。《劳动合同法》这样规定的目的在于提高劳务派遣单位抵御风险的能力，也提高其对被派遣劳动者承担责任的能力。
【应用提示】
适用本条应当注意的是：劳务派遣单位必须具备一定的资质和抵御风险的能力才能设立。注册资本是有限责任公司的基础，是其经营资本的一部分，也是公司承担亏损风险的资本担保，它表示公司以其自身财产清偿债务的最低限额，对公司的债权人来说，注册资本也是其债权得以实现的一种保障。
《公司法》规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。《劳动合同法》作为特别法规定了公司注册资本不得少于五十万元，体现了设立劳务派遣有限公司的特殊要求。
第五十八条——劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
【条文主旨】
本条是关于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间关系以及被派遣单位对被派遣劳动者义务的规定。
【条文比较】
《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”
《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
本条明确了劳务派遣单位是劳动法意义上的用人单位，既然派遣单位作为用人单位，就应当严格按照《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，与被派遣劳动者订立劳动合同，建立劳动关系。由于劳务派遣与普通用工方式相比具有特殊性，在劳务派遣用工中订立劳动合同具有更为重要的意义。
【条文评析】
第一，劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位
本条第1款规定了劳务派遣单位作为用人单位的法律地位。《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”因此，我国劳动立法中的用人单位是指与劳动者建立劳动关系的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体。《劳动合同法》将劳务派遣单位规定为用人单位具有重要意义。近年来，劳务派遣这一用工形式在我国迅速发展。劳务派遣涉及派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者三方的关系，这三方主体之间关系的性质是劳务派遣的一个关键问题，由于对此存在不同的认识，在实践中发生了很多纠纷。当被派遣劳动者主张自己的权利时，派遣单位和实际用工单位往往相互推诿，损害了劳动者的合法权益，不利于劳动关系的和谐稳定。根据本条规定，在劳务派遣中，派遣单位才是劳动法意义上的用人单位，应当与被派遣劳动者建立劳动关系，履行用人单位对劳动者的义务。这有利于统一人们对劳务派遣的认识，特别是有利于防止劳务派遣单位和用人单位相互推诿，保障被派遣劳动者的合法权益。
第二，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同
本条第1款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同，并对此提出了特殊要求：
（1）合同的必备条款。除了应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。鉴于被派遣劳动者和用工单位之间不存在劳动合同，本条规定有利于防止派遣单位与用工单位相互推诿对劳动者的义务，从而减少劳务派遣中的纠纷，保障劳动者的合法权益。
（2）合同的期限。按照本法规定，劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。由于劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，劳动者可能会经常变动工作岗位，如果派遣单位与劳动者订立的劳动合同期限过短，不利于劳动者的就业稳定与生活安定。
为保护被派遣劳动者的合法权利，本条规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同只能是固定期限的劳动合同，且期限为两年以上。
（3）劳动报酬。劳务派遣是一种特殊的用工形式，其劳动报酬的支付方式具有特殊性。一方面，由于劳务派遣的形式多样，且期限较短，如支付劳动报酬的期限过长，不利于劳动者追索劳动报酬，故本法规定劳务派遣单位应当按月支付劳动报酬。另一方面，用工单位用工完毕后会将劳动者退回派遣单位，被派遣劳动者可能经常处于没有实际工作的状态，考虑到劳动者在无工作期间如果完全没有工资，会导致劳动者难以维持生活，故本法规定在劳动者无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其支付劳动报酬。
【应用提示】
被派遣劳动者适用本条订立劳动合同时应当注意以下问题：一是要注意审查劳务派遣单位的资质。由于劳务派遣在我国尚不成熟，劳动者应当审查派遣单位是否具有合法的经营资质，可以到工商行政管理部门或者劳动行政部门查询其登记情况。二是要注意劳务派遣与职业介绍的区别。职业介绍机构为劳动者提供就业信息，促成其工作并收取中介服务费，其与劳动者之间并不建立劳动关系，也不需要支付劳动者劳动报酬，或者为劳动者办理社会保险。劳务派遣单位作为劳动法意义上的用人单位，则要履行支付工资、办理社会保险等各种义务。劳动者在与派遣单位订立劳动合同时，应当在合同中明确双方建立的是劳动关系。劳务派遣单位在订立劳动合同时应当审查劳动者是否具有受雇的能力，如是否达到就业年龄，是否具有相应的劳动技能。为了向用工单位提供合格的劳动者，劳务派遣单位应当认真选择录用员工。
【案例释解】
1.被派遣劳动者在无工作期间，是否有权要求劳务派遣机构支付工资？
某公司是一家劳务派遣单位，专门从事劳务派遣业务。胡某与某公司签订了为期两年的劳动合同，合同约定某公司将胡某派遣至某快餐店做送货员，派遣期限一年。派遣期满后的两个月，胡某没有合适的工作，某公司亦未向他发放工资。胡某要求公司按照当地最低工资标准支付自己工资，公司则认为，胡某在这两个月内没有工作，未提供劳务，且双方的劳动合同对此并未约定，故胡某无权要求报酬。胡某遂向当地劳动仲裁机构申请仲裁。
根据《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。本案中，胡某与某公司订立的劳动合同明确约定了本法规定的相关内容，对双方均具有法律约束力。根据《劳动合同法》第58条第2款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。因此，本案中，虽然双方订立的劳动合同没有约定胡某在无工作期间的待遇，但在胡某没有工作的两个月期间，某公司仍然应当按照当地最低工资标准向胡某发放工资。
第五十九条——劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
【条文主旨】
本条是关于劳务派遣单位与用工单位之间订立劳务派遣协议的规定。
【条文比较】
《劳动法》对此没有规定。
【条文评析】
劳务派遣涉及劳务派遣单位、实际用工单位与被派遣劳动者三方之间的法律关系，劳务派遣单位不仅应当与劳动者订立劳动合同，还应当与实际用工单位订立劳务派遣协议，这不仅有利于明确劳务派遣单位和实际用工单位的权利和义务关系，更有利于明确劳务派遣单位和实际用工单位对于劳动者应履行义务的分配及具体实现形式，如工资、社会保险费如何负担与支付等，从而规范劳务派遣行为，保障劳动者的合法权益。
劳务派遣协议的性质较为特殊，不同于一般的民事合同，劳务派遣单位和用工单位可以自由协商约定派遣协议的内容，但不得违反劳动法律规范的强制性规定。本条不仅规定了签订劳务派遣协议的强制性义务，还规定了劳务派遣协议应当具有以下内容：
（1）派遣岗位和人员数量。派遣岗位，即劳动者到用工单位从事被派遣工作的劳动岗位和任务。人员数量，即派遣到用工单位从事派遣工作的劳动者的数量。明确派遣岗位可以增加劳务派遣就业的透明度，防止派遣单位随意调动劳动者的工作岗位，保障劳动者的合法权益。明确派遣人员的数量，则关系到劳务派遣相关费用的计算。
（2）派遣期限，即劳务派遣单位与用工单位约定的劳动者在派遣岗位工作的时间。派遣期限的起算时间，可以由劳务派遣单位和用人单位约定，一般应从劳动者实际开始在派遣岗位工作的时间起算。
