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第14章 企业用工形式(4)

2.依法处理与派遣单位的关系

依法处理与派遣单位的关系,规范派遣单位对劳动者的管理,是促进绩效目标实现和建立派遣员工管理机制的重点。

(1)建立完善派遣单位的考核筛选机制。为激励派遣单位不断提高自身的服务质量,发挥派遣模式的最大效用,应认真甄选合作的派遣单位,提高服务质量,建立明确的考核体系对派遣单位进行有效筛选和考核。考核指标的设计应回答这些问题:

派遣单位提供派遣人员的合格率如何?是否建立了比较完备的派遣人员信息库和备份资料以快速补充缺1职位?其社会信誉如何?能否宣传用人单位良好的工作环境、提高对派遣员工的影响力和控制力?是否与当地政府尤其是劳动保障和监察部门建立了良好的联系?能否及时为劳动者提供法律服务、保障劳动者合法权益?能否及时协调处理双方矛盾和纠纷?能否为用工时的突发情况设计合理、合法的解决措施,进行危机管理,以减少用工单位的经济损失和责任风险?

(2)设计更有效的派遣单位的激励回报机制。对派遣单位进行有效的激励和控制,能够促使派遣单位对劳动者的激励和约束,从而有助于用工单位工作目标的实现和工作效率的提高。

(3)建立和完善跟踪反馈机制。劳务派遣单位和用工单位对于劳务派遣过程中的各个环节要及时跟踪,比如派遣人员是否遵守用工单位的规章制度?工作绩效如何?是否按时、足额领到了劳动报酬?派遣单位是否按时、全额缴纳了社会保险?用工单位是否有侵犯派遣劳动者合法权益的行为?其安全生产设施是否齐全?安排劳动者额外加班是否有加班费或补助?及时沟通协调、发现并快速解决劳务派遣中的问题,不断修改完善劳务派遣流程和服务内容,是确保劳务派遣用工模式顺利进行的保障。

3.依法退回被派遣劳动者

用工单位与被派遣劳动者之间建立的是劳务关系,而非劳动合同关系。因此,在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时,用工单位不能直接解除劳动合同,而只能将劳动者退回,由劳务派遣单位依照劳动合同法的有关规定,与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第65条第二款规定,被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。即用工单位可将被派遣劳动者退回的情形为:(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;(3)被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用工单位的利益造成重大损害的;(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正的;(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的;(8)被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。被派遣劳动者由于上述情形被用工单位退回的,劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定,解除与被派遣劳动者的劳动合同。被派遣劳动者由于患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的,以及被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作被退回,劳务派遣单位解除劳动合同,需向被派遣劳动者支付经济补偿金。

第二节非全日制用工

非全日制用工是比全日制用工更为灵活的一种用工形式,根据其特点可以从计酬方式和工作时间两方面进行定义。从计酬方式看,非全日制用工以小时为单位,根据劳动者实际的工作时间支付其劳动报酬,单位时间的工资不得低于法律规定的小时最低工资标准;从工作时间看,非全日制用工的工作时间6低于全日制工作时间。

一、非全日制用工的含义

非全日制用工是灵活就业的一种重要形式。近年来,我国非全日制劳动用工形式呈现迅速发展的趋势,特别是在餐饮、超市、社区服务等领域,用人单位使用的非全日制用工形式越来越多。非全日制用工适应企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要。越来越多的企业根据生产经营的需要,采用包括非全日制用工在内的一些灵活用工形式。《劳动合同法》第68条规定,非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。即非全日制用工具有三个特征:(1)以小时计酬为主,但不局限于以小时计酬;(2)劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时;(3)每周工作时间累计不超过24小时。

《劳动合同法》对非全日制用的工工作时间作出了明确、严格的规定。用人单位对一些临时性、辅助性、替代性的岗位可以选择招用非全日制劳动者,采用这种较为灵活的用工形式。《劳动合同法》以基本法律的形式,确认了非全日制用工的形式。

与全日制用工形式相比,非全日制劳动者与用人单位之间也是一种劳动关系,只不过非全日制用工机制较为灵活而已。

非全日制用工属于劳动关系。根据《劳动合同法》第2条规定的适用范围,非全日制用工只限于用人单位用工,而不包括个人用工形式。个人用工属于民事雇佣关系,应受民事法律关系调整。

二、非全日制用工的特点

1.非全日制用工可以订立口头协议

《劳动合同法》第69条规定:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

根据《劳动合同法》第10条之规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。非全日制用工是否也应当这样执行呢?《劳动合同法》第69条规定,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。为了更好地保持非全日制用工形式的灵活性以促进就业,《劳动合同法》对非全日制用工方式作了非常宽松的规定,规定了非全日制用工双方当事人可以订立口头协议,当然,也可以采用书面形式,不管采用口头形式还是书面形式,都是合法行为。之所以这样规定,主要是非全日制用工具有较大的灵活性,合同履行具有即时性,因而法律规定非全日制劳动合同的形式可以较为灵活。双方当事人既可以采用口头协议形式,也可以采用书面形式。

2.非全日制用工可以形成两个以上劳动关系

《劳动合同法》第69条第二款规定:从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

由于非全日制用工形式的特殊性、灵活性,非全日制就业的人员在一家用人单位往往工作时间短,获得的劳动报酬也非常有限,所以法律允许他们可以在多个用人单位任职,比较灵活。同时规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同;但是,后签订的劳动合同不得影响或者损害先签订劳动合同的权利和义务。非全日制用工可不签订书面合同,可建立双重或者多重劳动关系,这就是非全日制用工灵活的典型体现。

3.非全日制用工不得约定试用期

《劳动合同法》第19条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。2003年5月30日劳动保障部颁发的《关于非全日制用工若干问题的意见》明确规定非全日制劳动合同不得约定试用期。《劳动合同法》第70条也作出了同样的规定,非全日制用工不得约定试用期。以法律的形式首次明确提出非全日制劳动不得约定试用期,在非全日制用工的试用期问题上最大限度地维护了劳动者的权益。非全日制劳动合同由于工作时间短,一般对劳动技能要求不是很高,不需要通过试用来考察员工是否能胜任工作。同时,非全日制劳动关系相对灵活松散,双方当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工,是否约定试用期对非全日制用工没有意义。所以,用人单位对非全日制用工规定不得约定试用期条款,对不合格的非全日制员工可以随时终止合同,但对劳动者已经付出的劳动,同样需要支付足额的劳动报酬。

4.非全日制用工,用人单位可以随时终止合同,且无需向劳动者支付经济补偿

《劳动合同法》第71条规定,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。这里的“随时通知”

法律并未规定书面形式还是口头形式,从举证角度出发,建议采用书面形式。本条针对非全日制劳动,对劳动合同的解除和终止作出了突破性的规定。因为非全日制用工的突出特点就是它的灵活性,规定过多会限制这一用工形式的发展。为了更好地利用非全日制用工的灵活性,从而促进就业,促进劳动力资源的优化配置,劳动合同法对非全日制用工的终止作出了比全日制用工更为宽松的规定。非全日制合同是否继续履行,双方都具有完全自由的决定权利。用人单位终止非全日制劳动合同,无需向劳动者支付经济补偿金。另外,需要注意的是,本条所指的“终止用工”既包括因劳动合同期届满而导致的终止,也包括劳动合同期没有届满而解除劳动合同的情形。

5.非全日制用工,工资最长支付周期不超过15天

《劳动合同法》第72条规定:“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。”

由于非全日制劳动用工是一种更为灵活便捷的用工形式,用人单位和劳动者之间的劳动关系也66不如全日制劳动用工稳定,因此,法律规定非全日制劳动用工报酬的结算周期比较短,这是对劳动者权益的保护。我国法律规定,非全日制劳动合同最长支付周期不得超过15天,支付周期较短。而且非全日制用工小时计酬标准不得低于最低小时工资标准。

三、使用非全日制用工应注意的问题

非全日制用工,企业与劳动者可以订立口头协议;从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同,但是后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行;非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工;终止用工不支付经济补偿。这些法律规定,保证了非全日制这种灵活就业形式的发展。

用人单位也要依法用工,防止因为工作疏忽而引起不必要的争议。有些用人单位为了省事,对非全日制员工每月发一次工资,看似很合理,其实已经违反了《劳动合同法》的规定,是一种违法行为。另外非全日制用工的劳动关系相对而言灵活松散,法律规定用人单位可以随时通知对方终止用工,并且不需要支付经济补偿。因此对非全日制工而言就无需约定试用期。

在明确了法律规定的情形以后,用人单位应自觉规避这些法律风险,使这些用工形式能够让企业发挥更大的用工自主性,节省人力成本,为企业的发展提供更广阔的平台。

关键词:劳务派遣非全日用工同工同酬

复习与思考

1.试述劳务派遣单位在劳务派遣中的义务。

2.试述用工单位在劳务派遣中的义务。

3.试述被派遣劳动者在劳务派遣中的权利。

4.试述非全日制用工的含义和特点。

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