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第12章 企业用工形式(2)

3.劳务派遣单位应履行如实告知义务,不得克扣被派遣劳动者的劳动报酬

《劳动合同法》第60条规定:劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。这一规定明确了劳务派遣单位在履行合同中的义务。

劳务派遣单位与劳动者签订了劳动合同之后,劳动者就与劳务派遣单位形成了正式的劳动关系。劳务派遣单位对劳动者应承担的义务包括:(1)告知义务。劳务派遣单位应当将派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者。派遣协议的很多内容,涉及被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险、劳动条件和劳动保护等。(2)不得克扣劳动报酬。被派遣劳动者有权按照自己提供劳动的数量和质量获得劳动报酬,有权获得最低工资保障、工资支付保障和实际工资保障。由于用工单位不直接支付劳动报酬给被派遣的劳动者,而是由劳务派遣单位转支付,现实生活中被派遣的劳动者获取劳动报酬的权利往往得不到切实的保障。因此,劳动合同法明确规定,劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。(3)不得向劳动者收取费用。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同,劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议,劳动者通过自己的劳动取得合法的报酬,劳务派遣单位通过管理活动获取相应的报酬,劳务派遣单位和用工单位不能以介绍费、中介费等为名向劳动者收取任何费用,也不得按一定比例扣除用工单位支付给劳动者的劳动报酬作为劳务费用的补充。用工单位支付给劳务派遣单位的管理费用应当单独列支,并明确约定。

三、用工单位在劳务派遣中的义务

1.用工单位应当严格执行劳动标准和条件

《劳动合同法》第62条规定:“用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”《劳动合同法实施条例》第29条对用工单位所需履行的相关义务进行了再次强调:“用工单位应当履行劳动合同法第62条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。”

这一规定明确了用工单位对被派遣劳动者的法定义务。被派遣的劳动者直接为用工单位提供劳动,双方虽然没有签订劳动合同,但用工单位应当履行对被派遣劳动者的义务。派遣单位承担用人单位义务的基础是实际用工单位须承担法定的义务和责任。《劳动合同法》明确规定用工单位的义务,避免被派遣劳动者权益受到侵犯时,用工单位和派遣单位相互推诿现象。

用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务包括:

(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护。

用工单位应当严格执行国家统一规定的劳动标准。劳动标准具体包括工作时间、最低工资、劳动条件、女职工和未成年工保护等各项国家劳动标准。劳动条件和劳动保护是指劳动者从事生产活动中的安全、卫生和健康条件。劳务派遣员工实际工作场所在用工单位,因而法律要求用工单位在使用劳务派遣员工时,要切实执行国家劳动条件和劳动保护标准。具体包括:向劳动者提供符合劳动安全卫生标准的劳动条件;对劳动者进行劳动保护教育和劳动保护技术培训;建立和实施劳动保护管理制度;保障职工休息权的实现;为女工和未成年工提供特殊劳动保护;接受政府有关部门、工会组织和职工的监督。劳动者有权获得符合国家劳动标准的劳动条件和接受劳动安全卫生知识的教育;有权拒绝用工单位提出的违章作业要求;并在劳动过程中遇有严重危及生命安全的危险时采取紧急避险行为;有权要求进行定期健康检查;职业禁忌症患者有权要求不从事所禁忌的工作;职业病患者有权要求及时治疗并调离原岗位;此外,女工和未成年工在健康方面的特殊利益,有权获得特殊保护。

(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。

劳动者在从事生产劳动的过程中享有知情权,用工单位有义务告知劳动者具体工作要求和岗位职责,以便劳动者能按照要求顺利完成工作任务,实现用工单位的经营目标。同时有权按照自己提供劳动的数量和质量取得劳动报酬,有权要求同工同酬,用工单位有义务告知劳动者具体劳动报酬数额。

(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。

劳动者在正常工作时间和应当完成的工作量之外提供额外劳动的,用工单位应当依法支付加班费。加班是劳动者在法定工作时间以外提供的额外劳动,有权依法享受加班报酬。用工单位不能因为劳动者是劳务派遣员工,而随意增加其工作量。

被派遣劳动者与用工单位劳动者一样,提供额外加班劳动时依法享受加班费,加班费由用工单位额外支付。此外,用工单位还应当依法支付被派遣劳动者绩效奖金,提供与其工作岗位相关的福利待遇。奖金,是用人单位对劳动者的超额劳动或增收节支实绩所支付的奖励性报酬。用工单位应向劳动者支付绩效奖金。福利待遇,是用人单位为改善和提高劳动者的物质文化生活水平,通过举办集体福利设施、提供服务和发放补贴等形式,给予劳动者的一种生活保障和服务。

(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。

用工单位在实际用工时,对被派遣劳动者要进行相关的岗位培训。对劳动者进行工作岗位所必需的培训,既有利于提高劳动者的技能和工作效率,又有利于安全生产和职业病预防,同时也是劳动者的一项权利。被派遣的劳动者有权要求用工单位提供必要的职业培训条件和参加用工单位组织的与工作岗位必需的培训。

(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制。

劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,因此劳动期限一般不会很长,约定的工资一般也较为固定。但如果用工单位连续用工,则需根据正常的工资调整机制,及时调整被派遣劳动者的工资、奖金和各项福利待遇,贯彻和落实同工同酬的基本原则。

(6)不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

根据劳务派遣协议的规定,被派遣劳动者在用工单位从事生产劳动,用工单位有权在本单位根据协议的规定合理配置劳动力资源,但无权再将劳动者派遣到其他用人单位。再派遣或“转派遣”将使得劳动法律关系处于不稳定的状态,不利于劳动者权益的保护。为了避免二次派遣引发的权责界定不清,规范劳务派遣关系,保护被派遣劳动者的合法权益,法律规定用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位,即用工单位只对被派遣员工享有直接使用管理权,而不得实施二次派遣。

2.用人单位不得自设劳务派遣单位,进行自我派遣

《劳动合同法》第67条规定:“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”明确规定禁止自行劳务派遣,但在实践中究竟怎样才算符合“用人单位自设劳务派遣单位”这一条件仍然没有定论。对此,《劳动合同法实施条例》

第28条规定:“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。”

劳务派遣的典型特征是将传统的雇主、雇员的双方劳动关系引入第三方主体,实行雇佣劳动者与使用劳动力相分离,从而形成劳务派遣单位、实际用人单位(即用工单位)、被派遣劳动者三方关系。劳务派遣单位作为专门的人力资源服务机构,负责派遣劳动者的监督、管理,并按约定承办有关劳动和社会保障事务,为用工单位提供专业的人力资源服务,用工单位则按约定支付劳务报酬。这种灵活的就业方式使得用人单位减少了用工成本和管理成本。随着劳务派遣用工的迅速发展,有些企业利用劳务派遣这种用工形式,设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者,将原来的正式职工以改制名义,分流到本企业设立的劳务派遣公司,然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子,将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业,损害劳动者的利益。

因此,为了规范劳务派遣,劳动合同法规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。用人单位与劳务派遣单位有资本关联的,如出资、参股、控股、与其他单位或者个人合作等,均属于自行设立劳务派遣单位。劳务派遣单位向用人单位、用人单位的所属单位,均属于向本单位或者所属单位派遣劳动者。

3.跨地区劳务派遣的劳动者的劳动报酬和劳动条件的规定

《劳动合同法》第61条规定:“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行”,明确了跨地区派遣的劳动者的劳动报酬和劳动条件标准的确定。

劳动报酬和劳动条件与劳动者的权益保护密切相关。由于各地经济社会发展水平存在较大的差异,因而劳动条件和劳动报酬标准也各不相同。目前在劳务派遣中,跨地区派遣劳动者的情形也越来越多,由于用人单位和用工单位的劳动条件和劳动报酬标准不同,对被派遣的劳动者的权益有很大的影响。一般而言,劳动者的工作地点即用工单位所在地是劳动者主要的生活、消费所在地,因此劳动合同法规定,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,应当按照用工单位所在地的标准执行。但是,用人单位注册地的有关劳动标准高于劳动合同履行地的有关标准的,如果双方约定按照用人单位注册地的有关标准执行的,从其约定。这些规定,基本解决了由于地区差异带来用工单位和用人单位劳动标准不同引发的争议。

四、被派遣劳动者在劳务派遣中的权利

1.享有同工同酬的权利

《劳动合同法》第63条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”确认了被派遣的劳动者与用工单位劳动者享有同工同酬的权利,具体体现了劳动合同法的公平原则。

同工同酬,是指相同岗位的劳动者不论性别、年龄、种族、用工形式等差异,在从事同等价值的工作,取得相同工作绩效的前提下,所获得的报酬也应当相同。被派遣劳动者与用工单位同类岗位的其他劳动者,如果从事相同工作,取得相同的工作绩效,其所获得的报酬也应该相同,用工单位不能简单因为其身份不同而实行差别对待。实行同工同酬,是实现社会公平、构建和谐社会的要求。

在用工单位无同类岗位劳动者的情况下,被派遣劳动者的劳动报酬参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这样规定具备公正、公平、合理性,同时可以防止用工单位借机压低被派遣劳动者的劳动报酬。

2.有权依法参加或者组织工会

《劳动合同法》第64条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。”

《工会法》第3条规定,在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,部分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。《劳动法》

第7条规定,劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益,依法独立自主地开展活动。

被派遣劳动者应享有同其他劳动者一样参加或者组织工会的权利。由于被派遣劳动者多被派往不同的用工单位,工作场所分散,劳动关系不稳定,多数劳务派遣单位未组建工会或者即使组建工会,也难以对会员进行直接管理,用工单位的工会也不8吸纳派遣的劳动者。加之多数用人单位与劳务派遣单位之间没有就工会经费拨缴问题作出规定。被派遣劳动者与用工单位之间只是一种劳务关系,工资总额并没有涵盖被派遣劳动者,因此职工工资总额2%的工会经费无法提取。针对劳务派遣员工组建和参加工会活动问题,劳动合同法第一次在法律层面明确规定了被派遣劳动者有加入劳务派遣单位或者用工单位工会的权利。依法参加或者组织工会是法律赋予劳动者的合法权利,用工方式的改变不影响劳动者行使这一权利,无论是被派遣劳动者还是正式员工,在组织和参加工会活动上是平等的。因而,法律赋予被派遣劳动者在两个单位参加或组织工会的选择权,可以是派遣单位,也可以是用工单位。这一规定不仅为劳动者权利提供了有力保障,也为工会下一步工作的开展提供了法律支持。

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