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第77章 责任主体特殊的侵权责任(5)

网络服务提供者简称ICP和IPP,以及OSP,就是指网站,即提供信息服务,为用户提供信息交流和技术服务的空间的服务提供者。在《侵权责任法》第36条,网络服务提供者就是指网站。

第36条第2款和第3款着重规定的是网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为承担连带责任。对此,应当适用以下两种规则:

(一)提示规则

提示规则,是《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者连带责任:

“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

与后一种网络服务提供者连带责任不同,网络服务提供者不知道网络用户利用该网站实施侵权行为,对网络服务提供者无论是要求已知还是应知,都有所不妥。因此,采取提示规则,被侵权人知道自己在该网站上被侵权,向网络服务提供者提示,告知其网站的文章构成侵权,网络服务提供者应当进行删除、屏蔽、断开链接等必要措施。经过提示,网络服务提供者其实已经明知,其接到该通知之后未及时采取必要措施的,也属于对网络用户侵权行为的放任,具有间接故意,视为共同侵权行为,应当与侵权的网络用户就损害扩大部分,与网络用户承担连带责任。这个规则是完全正确、合情合理的。

何为扩大部分的损害?应当以网络服务提供者被提示之后为界限确定,凡是被提示之后造成的损害,就是损害的扩大部分。网络用户侵权行为实施之后提示网站的,当然是被提示之后的损害为扩大部分。

在起草《侵权责任法》中,对此存在的疑问是,如果提示者认为侵权,但其实没有侵权的,网络服务提供者对所采取必要措施进行删除、屏蔽、断开链接的行为就可能构成侵害网络内容提供者的权利。如果网络内容提供者主张网络服务提供者侵权,应当如何处理呢?“被侵权人”提出提示,应当提供必要的证明和担保,如果按照提示的要求,网络服务提供者采取了必要措施而侵害了网络内容提供者的权利,需要承担侵权责任的,应当由提示者承担责任。这就是反提示规则。非如此,不能保护网络服务提供者的合法权益。

按照提示规则,网络服务提供者承担的连带责任的范围应当如何确定,《侵权责任法》第36条第2款不像第3款那样承担全部的连带责任,而是明确规定就“扩大部分”承担连带责任。这就意味着网络服务提供者在经过提示之后的连带责任,范围不是全部损害,而是经过提示之后没有及时采取措施而扩大的损失部分。

(二)明知规则

明知规则,是《侵权责任法》第36条第3款规定的网络服务提供者的连带责任:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”

由于网络侵权的特殊性,并非网络上发表的所有内容构成侵权时,网络服务提供者就必须承担侵权责任。这一点,与传统媒体的新闻侵权不同。传统媒体发表文章,需要进行审查、编辑,如果发表的文章构成侵权,编辑出版者应当承担侵权责任,因为其未尽必要注意义务,因而构成侵权责任。网络发表作品、信息,并非有编辑或者审查的过程,任何网络用户都可以上载文章,而网络服务提供者仅仅是提供网络平台支持而已。如果让网络服务提供者承担与新闻媒体的编辑出版者同样的责任,对作品进行事先审查,是不公平的,也不合理。

网络服务提供者的明知规则,就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为,而未采取必要措施,任凭侵权行为实施,对被侵权人造成损害,对于该网络用户实施的侵权行为就具有放任的间接故意,因此,对网络服务提供者的这种明知的行为,视为共同侵权行为,对所造成的后果中,就有网络服务提供者的责任份额,应当承担连带责任。

明知规则在条文表述中是“知道”。对此,专家在起草过程中多次建议应当改为“明知”,但立法者并没有接受。按照一般理解,知道包括已经知道和应当知道,而明知就是已经知道。确定网络服务提供者的连带责任,如果凡是应当知道的也应承担上述连带责任,过于严苛,不利于互联网事业的发展,应当区别。对于侵害知识产权的网络用户侵权行为,对网站采取明知规则较为妥当。而对于其他形式的网络用户侵权行为,则对网站采取明知规则更为妥当。应当明确的是,网站对发布信息不承担事先审查义务,并非实行明知规则就认为网站负有发布信息的事先审查义务。

三、在司法实务操作中应当注意的问题

在司法实践中应用本条确定网络服务提供者的侵权责任,应当特别注意本条规定前后三款责任的不同。第1款规定的是网络侵权责任的一般规则,对于网络用户和网络服务提供者都适用,适用过错责任原则,网络用户和网络服务提供者利用网络实施侵权行为的,都构成侵权责任,自己承担。第2款和第3款规定提示规则和明知规则都适用连带责任,但连带责任的范围不同。

第一,违反提示规则,网站承担的是“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。这个连带责任的规则是正确的,网站仅仅是对网络用户的侵权行为经过提示而没有采取必要措施,是对损害的扩大有因果关系,因而就损害的扩大部分承担连带责任。

第二,违反明知规则,网站承担的是“与该网络用户承担连带责任”。这个连带责任规则,有人认为不正确,其实不然。经过提示,网络用户的行为构成侵权,网站仍不及时采取必要措施,对于损害的扩大部分当然有责任,但对于造成的损害后果也有放任的态度,因此,就网络侵权的全部责任连带负责,也有其道理。

第三,与网站承担连带责任的是作为直接侵权人的网络用户。在通常情况下,连带责任需要由连带责任人共同承担,但网络侵权行为的特点决定,被侵权人多数只知道侵权的网站,很难知道网络用户是谁,在实践中,被侵权人通常只起诉网络服务提供者,而不起诉或者无法起诉直接侵权人。对此,并不违反《侵权责任法》第13条和第14条规定的连带责任规则。在网络服务提供者承担了全部赔偿责任之后,其责任性质为中间责任,其有权向侵权的网络用户就自己支付超出自己赔偿数额的部分,进行追偿。

这种连带责任并非典型的连带责任,而是不真正连带责任,因为造成被侵权人损害的,全部原因都在于实施侵权行为的网络用户,其原因力为百分之百。网站尽管有一定的原因力和过错,但其没有及时采取必要措施的过错和原因力,是间接的,不是直接的。这种情形类似于违反安全保障义务侵权责任中的违反安全保障义务人的责任,并不应当承担连带责任。因此,在网站承担了全部赔偿责任,或者承担了部分责任之后,有权向实施侵权行为的网络用户全部追偿。

第五节违反安全保障义务的侵权责任

一、违反安全保障义务的侵权行为概念和特征

违反安全保障义务的侵权行为,是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人,违反该义务,因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害,应当承担损害赔偿责任的侵权行为。《侵权责任法》第37条规定了违反安全保障义务的侵权责任:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”

“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”

违反安全保障义务的侵权责任的特征是:第一,行为人是对受保护人负有安全保障义务的人,即负有安全保障义务的公共场所或者群众性活动的管理人或者组织者,受保护人是进入到行为人公共场所或者群众性活动领域之中的人。第二,行为人对于受安全保障义务保护的相对人违反安全保障义务。第三,受安全保障义务人保护的相对人遭受了人身损害或财产损害。第四,违反安全保障义务的行为人应当承担侵权损害赔偿责任。

二、违反安全保障义务侵权责任的主体及安全保障义务的来源

(一)安全保障义务的主体范围确定

1.义务主体的确定

按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定,负有安全保障义务的义务主体应当是经营者和其他社会活动的组织者,包括自然人、法人和其他组织。可见,第一种主体是经营活动的经营者,第二种是其他社会活动的组织者。在司法解释中列举的“住宿、餐饮、娱乐等经营活动”并不是完全的列举,一个“等”字应该把它们都概括进去了。

《侵权责任法》第37条改变了这样的规定,将违反安全保障义务侵权责任的义务主体范围界定为“宾馆、商场、银行、车站、公园、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”,即“公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”。这个范围比原来司法解释规定的范围窄,不利于保护受保护的人的利益,在司法实践中可以适当扩大。

对此,可以借鉴英美侵权法的土地利益占有人或者土地占有者的概念,更容易处理实际问题。不论是经营者,还是社会活动的组织者,他们都占有土地,在土地上进行活动。即使不是公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的其他人,如果占有土地进行活动,对于进入土地范围的人也应当承担安全保障义务。例如自己的房屋和庭院存在现实危险,造成他人损害,是不是也要承担侵权责任呢?不仅如此,还可以通过这种标准界定义务主体负有安全保障义务的范围。

2.权利主体的确定

受到安全保障义务保护的人,就是安全保障义务的权利主体。《侵权责任法》第37条规定为“他人”,没有规定具体的范围。事实上,安全保障义务的权利主体应当是受安全保障义务保护的当事人。按照一般推论,既然义务主体是公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,那么,权利主体就一定是参加公共场所和群众性活动的参与者。可是,如果仅仅这样理解,就会限制权利主体的范围。对此,应当按照本条规定确定为“他人”。

(二)安全保障义务来源的确定

确定违反安全保障义务侵权责任的责任,最重要的就是确定行为人是不是负有安全保障义务、负有什么样的安全保障义务。确定公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的安全保障义务来源,主要有以下三个方面:

1.法律直接规定

法律直接规定安全保护义务,是最直接的安全保障义务的来源。例如《消费者权益保护法》第7条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”

2.合同约定的主义务

如果在当事人约定的合同义务中规定,合同的一方当事人对另一方当事人负有安全保障义务的,合同当事人应当承担安全保障义务。例如订立旅客运输合同,旅客的人身安全保障义务就是合同的主义务,当事人必须履行这种义务。

3.法定的或者约定的合同附随义务

按照诚信原则,一方当事人应该对另一方当事人提供安全保障义务,该方当事人也应该负有安全保障义务。例如,餐饮业、旅馆业向顾客提供服务,按照诚信原则的解释,应当保障接受服务的客人的人身安全。

(三)安全保障义务性质的确定

按照上述分析,公共场所的管理人或者群众性活动的组织者承担的安全保障义务的基本性质有两种:一是法定义务,二是合同义务。事实上,这两种义务是竞合的。

例如,经营者的安全保障义务既是法律规定的义务,也是合同约定的义务。那么,经营者违反这种安全保障义务,既可能构成侵权责任,也可能构成违约责任。因此,会发生民事责任竞合,即违反安全保障义务的行为发生侵权责任和违约责任竞合,被侵权人产生两个损害赔偿的请求权。对此,应当按照《合同法》第122条规定,由赔偿权利人进行选择,选择一个最有利于自己的请求权行使,救济自己的权利损害。

三、违反安全保障义务侵权责任的归责原则和构成要件

(一)归责原则

对违反安全保障义务侵权责任的过错认定,应当采用过错推定原则。推定的事实基础,就是被侵权人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务。在此基础上,推定被告具有过错。如果否认自己的过错,则过错的举证责任由违反安全保障义务的行为人自己承担,由他证明自己没有过错的事实。如果他能够证明自己没有过错,则推翻过错推定,免除其侵权责任;如果不能证明其没有过错,或者证明不足,则过错推定成立,应当承担侵权责任。

(二)构成要件

1.违反安全保障义务的行为

构成违反安全保障义务侵权责任,首要就需具有违反安全保障义务的行为。

在实践中怎样判断义务人是否违反安全保障义务,需要有一个客观的标准。可以从四个方面加以把握:

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