用人单位工作人员的行为须是执行职务的行为，才能构成用人单位责任。《侵权责任法》第３４条规定使用的概念不是执行职务，而是“执行工作任务中”。对于“执行工作任务”的理解，应当按照执行职务过程中理解更为妥当。只有在执行职务过程中造成损害的，才是职务行为，用人单位才有必要为其造成的损害负责。法定代表人、负责人及其他工作人员虽然造成他人损害，但如果不是执行职务的行为，则用人单位不承担侵权责任，只能由行为人自己承担责任，变成了自己承担责任的一般侵权行为。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
用人单位的工作人员是否执行职务，是用人单位承担替代责任的决定性因素。
确定用人单位的工作人员执行职务范围的依据，应当采用客观说，即以执行职务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与用人单位指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于执行职务的范围。因此，下列行为不属于执行职务范围：一是超越职责行为。工作人员执行职务包括为了实现其职能的一切行为在内，但工作人员超越了他的职责范围而实施的行为，用人单位不承担责任。二是擅自委托行为。工作人员未经授权，擅自将自己应做的事委托他人去办，用人单位对于该人所为的侵权行为不负责任。三是违反禁止行为。用人单位明令禁止的行为工作人员而为之，不属于执行职务行为。四是借用机会行为。工作人员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，如果行为与执行职务没有关联，不属于执行职务范围。如果工作人员在执行职务中，以执行职务为方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是执行职务的行为。
行为的违法性判断，适用侵权责任构成要件的一般规则，即违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害，都构成违法性。应当注意的是，行为违法性要件主要的表现在具体的行为人方面，即用人单位的法定代表人、负责人、工作人员的执行职务行为，具有违法性，造成了他人的损害，因此才要求用人单位承担侵权责任。
２．损害事实
用人单位责任的损害事实要件，包括侵害人身权利和财产权利所造成的损害后果。损害事实可以是人身损害事实，也可以是精神损害事实，也包括财产损害事实。
３．因果关系
用人单位责任的因果关系要件，与其他侵权责任构成要件中的因果关系要件没有太大的差别，就是要求用人单位的法定代表人、负责人及其他工作人员的行为须与损害事实有引起与被引起的因果关系。首先，要求这种因果关系必须是客观存在的，即执行职务行为是损害事实的原因，该损害事实确系该执行职务行为造成的客观结果。其次，判断这种因果关系以直接因果关系和相当因果关系为判断标准，有直接因果关系的，当然构成侵权责任；如果依通常的社会知识经验判断，执行职务行为是损害事实发生的适当条件的，为相当因果关系，确认其有因果关系。有因果关系的，可以构成侵权责任，无因果关系的，不构成侵权责任。最后，这一因果关系是指直接实施加害行为的行为人的行为，即用人单位的法定代表人、负责人和工作人员的行为与损害事实之间的因果关系。用人单位与损害事实之间，只具有间接因果关系。
４．过错
用人单位责任的过错要件，为用人单位主观上须有过错。
用人单位责任构成要件中的主观过错，是用人单位本身的过错。过错的内容主要是指用人单位对于选任、监督、管理其工作人员上的过错，基本内容是过失。
尽管在很多情况下，用人单位的工作人员在执行职务中并没有过错，但由于用人单位本身具有过错，仍构成用人单位责任。
用人单位的法定代表人、负责人以及工作人员的过错，也要进行考察，但这不是侵权责任构成要件的要求，而是对用人单位对于造成损害的法定代表人、负责人或者工作人员是否构成追偿权的要件。如果法定代表人、负责人或者工作人员在造成损害中有过错，则用人单位在承担了侵权责任之后，对法定代表人、负责人或者工作人员享有追偿权。
认定用人单位责任的主观过错责任要件采推定方式，即工作人员执行职务行为造成他人损害，即可依此推定用人单位的主观过错。过错推定之后，实行举证责任倒置。如果用人单位认为自己无过错，应当依法举证，证明自己无过错。证明成立的，免除侵权责任；不能证明或证明不足的，推定成立，认定其有过错。
（四）用人单位的替代责任
用人单位责任是替代责任，其赔偿法律关系与其他替代责任一样，具有赔偿主体与直接行为人相脱离的特点。在该种赔偿责任关系中，直接侵权人是用人单位的法定代表人、负责人和其他工作人员。而赔偿责任主体为用人单位，即致害他人的法定代表人或者其他工作人员所属的用人单位。在用人单位责任中，用人单位作为赔偿义务人，直接对被侵权人承担责任，而不是由直接行为人承担责任。用人单位在承担了赔偿责任之后，对于有过错的直接行为人，可以依法追偿。被侵权人不得向直接行为人请求赔偿，因为直接行为人不具有义务主体资格。
该种赔偿法律关系的赔偿权利主体不具有特殊性，凡属遭受用人单位的工作人员执行职务行为侵害造成损害的，都有赔偿权利主体资格，有权请求用人单位予以赔偿。
（五）举证责任
法院受理赔偿权利主体的起诉，不要求原告举证证明用人单位有过错，而以证明违法行为、损害事实、工作人员执行职务行为与损害结果有因果关系、加害人为用人单位工作人员为已足。至于用人单位是否已尽选任、监督之注意义务，则须用人单位自己举证证明，用人单位欲免除自己的责任，应当证明他选任工作人员及监督工作人员职务的执行已尽了相当的注意。
选任工作人员已尽相当的注意，就是指在选任之初，对工作人员的能力、资格与对所任的职务能否胜任，已经作了详尽的考察，所得结论符合实际情况。监督其职务执行已尽相当的注意，就是指用人单位对工作人员执行职务的总体行为是否予以适当的教育和管理，其标准应以客观情况决定。用人单位如果能够证明上列事项确实已尽了相当的注意，即可证明用人单位并无过失，可以免除其赔偿责任。
用人单位不能证明自己没有过失，即应承担赔偿责任。
如果工作人员致人损害在主观上有过错，用人单位赔偿被侵权人的损失以后，即对工作人员取得求偿权，工作人员应当赔偿用人单位因赔偿被侵权人的损失所造成的损失，此时形成一个新的损害追偿法律关系。如果工作人员在主观上没有过错，则由用人单位单独承担赔偿责任。用人单位对工作人员不取得求偿权。尽管《侵权责任法》第３４条没有规定追偿关系的规则，但替代责任的追偿关系是必然的规则，是不可以否认的。因此，必须确认用人单位对有过错的工作人员的追偿权，并且在实践中予以执行。
三、劳务派遣责任
（一）劳务派遣的概念和法律关系
劳务派遣，又称为劳动派遣，也被称为人力派遣或人才租赁，是指劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议，将工作人员派遣至用工单位，在用工单位指挥、监督下提供劳动的劳务关系。《侵权责任法》第３４条第２款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣的工作人员不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与劳务派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊用工形态。
劳务派遣的法律关系有两个合同关系：
第一个合同关系，是劳务派遣单位与工作人员之间的劳动关系，按照《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位是这个劳动合同的用人单位，履行用人单位的义务，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，包括被派遣的劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。
第二个合同关系，是劳务派遣单位与用工单位的合同关系。当用工单位需要劳务派遣单位派遣劳务，则应当签订合同，确定派遣的工作人员，协商具体的劳动派遣的内容，确立劳务派遣合同关系。
劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣的工作人员。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣工作人员的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣的工作人员收取费用。在劳务派遣关系中，用工单位虽不是劳动法意义上的用人单位，但由于被派遣的工作人员实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。用工单位应当履行的义务是：（１）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（２）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（３）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（４）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（５）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
（二）劳务派遣责任的概念和构成
劳务派遣责任，是指在劳务派遣期间，被派遣的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担责任，劳务派遣单位承担补充责任的特殊侵权责任。
构成劳务派遣责任，应当具备以下要件：
１．在当事人之间存在劳务派遣的劳动关系
构成劳务派遣责任，首先必须在三方当事人之间存在劳务派遣的劳动关系。
在劳务派遣单位与被派遣的工作人员之间有劳动合同关系，劳务派遣单位与用工单位有劳务派遣合同关系。根据上述两个合同关系，被派遣的工作人员在用工单位提供劳动。没有这样的劳务派遣的劳动关系，不存在劳务派遣责任。
２．被派遣的工作人员在劳务派遣工作过程中造成他人损害
劳务派遣责任中的损害事实要件，同样是致他人损害，包括人身损害和财产损害。这个损害事实应当发生在被派遣的工作人员执行派遣的工作过程中发生，也就是被派遣的工作人员在工作过程中造成他人损害的客观事实。如果不是在执行派遣的劳务过程中造成损害，则不构成劳务派遣责任，而可能是一般的用人单位的责任。例如，在被派遣的工作人员去往派遣单位的途中尚未到达用工单位即造成损害，或者在完成派遣任务回到派遣单位中造成他人损害，则不构成劳务派遣责任，而应当按照用人单位责任的要求，由劳务派遣单位承担责任。
３．损害事实的发生与被派遣的工作人员的执行职务行为有因果关系
造成他人损害的行为，应当是被派遣的工作人员执行派遣工作的职务行为所致，两者之间有因果关系。在接受派遣劳务之后，被派遣的工作人员在执行职务中，造成他人损害，就构成劳务派遣责任。本条规定使用的是“因执行工作任务”，也应当理解为执行职务。
４．用工单位在指挥监督工作人员工作中有过失
构成劳务派遣责任，用工单位须有过失。过失的表现，是用工单位在指挥、监督工作人员执行职务行为中，应当注意而未尽注意义务。确定用工单位的过失，应当采用推定方式，在被侵权人已经证明前述三个要件的基础上，推定用工单位存在上述过失。用工单位认为自己没有过失者，应当自己提供证据证明。能够证明自己没有过失的，不承担侵权责任。不能证明的，过失推定成立，应当承担赔偿责任。
按照《侵权责任法》第３４条第２款关于劳务派遣单位过错的规定，其目的在于规定劳务派遣单位承担补充责任，而不是确定用工单位的责任，即劳务派遣单位有过错的，才承担补充责任。
（三）劳务派遣责任的承担
劳务派遣责任的承担分为两种，《侵权责任法》第３４条第２款分别作了规定：
１．接受派遣用工单位的责任
具备前述劳务派遣责任构成要件的，成立接受派遣用工单位的责任，接受派遣用工单位应当承担赔偿责任。之所以在劳动派遣责任中不由劳务派遣单位承担责任，而由用人单位承担责任，原因在于用工单位在支配工作人员的劳动，工作人员是在用工单位的指挥、监督下，直接为用工单位进行劳动。
如果工作人员在执行派遣劳务的工作过程中致人损害有过错的，则在用工单位承担了赔偿责任之后，有权向有过错的工作人员追偿。
