据统计,新《刑法》中与性的刑事法律调整直接相关的法条一共有21条,较之以前的刑法有了很大的增长,反映出国家最高权力集团对性的刑事法律调整的重视---因为社会最高权力集团总是把他们认为危害性较大和必须坚决打击的行为规定为犯罪,并运用相对严厉的手段(刑罚手段)加以调整和控制,同时,也表明性的刑事法律风险较之以前更为突出了。性的刑事法律风险具体表现在以下几个方面:
1性犯罪中的强奸罪风险
新《刑法》规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处3年以上10年以下有期徒刑。强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;强奸妇女、奸淫幼女多人的;在公共场合当众强奸妇女的;二人以上轮奸的;致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。此外,新《刑法》还规定,有下列情形的,依照上述规定定罪处罚:收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的;利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的;组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的。
新《刑法》第236条第2款明确规定,奸淫不满14岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。如果说强奸14岁以上的女性必须违背女性的真实意志,必须以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交,那么,构成奸淫幼女罪就没有这方面的要求了。不论行为人采取什么手段,也不论幼女是否同意,只要与幼女发生了性器官的接触,奸淫幼女罪就成立。在具体处理时,还要比一般的强奸罪从重处罚。
2性犯罪中的流氓罪风险
新《刑法》第237条规定,以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处5年以下有期徒刑或者拘役;聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处5年以上有期徒刑;威胁儿童,依照前两款的规定从重处罚。第301条规定,聚众进行淫乱活动,对首要分子或者多次参加的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制;引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定从重处罚。
3与卖淫有关的性犯罪风险有关卖淫的性犯罪涉及面很广,罪刑很多,新《刑法》在《分则》的---“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”,共有5条(第358~362条)。其中具体规定了以下罪刑:组织卖淫罪,强迫卖淫罪,协助组织卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪,引诱幼女卖淫罪,传播性病罪,嫖宿幼女罪。其中具体的刑罚包括拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑和死刑,另外还有并处的惩罚,如罚款、没收财产等。
4关于与淫秽物品相关的犯罪风险关于与淫秽物品相关的犯罪,新《刑法》在其《分则》的---制作、贩卖、传播淫秽物品罪,共有5条(第363~367条)。其中具体规定了以下罪刑:制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,为他人提供书号出版淫秽书刊罪,传播淫秽物品罪,组织播放淫秽音像制品罪,组织淫秽表演罪,等等。其中具体的刑罚包括拘役、管制、有期徒刑和无期徒刑,另外还有并处的惩罚,如罚款、没收财产等。此外,对于犯有上述罪刑的单位,新《刑法》中规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照相应条款的规定处罚。
5其他性犯罪行为的刑事风险
其他性犯罪行为的罪刑包括“走私淫秽物品罪”(第152条)、“拐卖妇女儿童罪”(第241条)、“收买被拐卖妇女儿童罪”(第242条)、“暴力干涉婚姻自由罪”(第257条)、“重婚和破坏军婚罪”(第258、259条)、“盗窃侮辱尸体罪”(第302条)等。具体的刑罚包括拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑和死刑,另外还有并处的惩罚,如罚款、没收财产等。
(二)性的民事法律调整风险它是指运用民事法律对触犯它所保障、规范和调整的性行为和性关系进行惩处的风险。性的民事法律调整风险所指涉的对象是违法的民事性行为,即违反有关民事法律,但尚不构成犯罪的性行为。它们为民事法律所调整、规范或惩处。目前,在中国,《中华人民共和国婚姻法》是主要的性民事法律。其他有关民事法律的条文散见于《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等法律中。此外,还有若干法规、决定和司法解释等,也涉及对性行为的民事法律调整。根据中国现行法律,违法的民事性行为包括试婚、同居、性骚扰、性猥亵等,其实施者所面临的风险表现在以下几个方面①:
1宣告无效,司法机关根据有关法律规定,宣告某些性关系为非法或无法律效力,并且不受法律保护。如《中华人民共和国婚姻法》第10条规定:“有下列情形之一的,婚姻无效:①重婚的;有禁止结婚的亲属关系的;③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;④未到法定婚龄的。”第3条第2款规定:“禁止有配偶者与他人同居。”同时,第12条规定:“无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。”上述无效婚姻既不为法律所认可,也不受法律保护。
2劳动教养,它是对被劳动教养人员实行强制教育改造的一种行政措施,期限为1~2年。国务院于1982年1月21日转发公安部《劳动教养试行办法》中明确规定,对于有流氓、卖淫等违法犯罪行为,屡教不改,不够刑事处分的人,可以实行劳动教养。
《中华人民共和国治安管理处罚条例》中也多次涉及劳动教养的条款。如,该条例第30条规定对卖淫、嫖宿暗娼人员,介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼的人员可依照规定实行劳动教养。第32条规定,对制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其①参见《中国性学百科全书》,第464页,中国大百科全书出版社1998年版。
他淫秽物品的人员可依照规定实行劳动教养。
3收容教育,即对于卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育,组织参加生产劳动以及进行性病检查和治疗的行政强制教育措施,期限为6个月至2年。
4相关的民事制裁,如赔偿损失、赔礼道歉、训诫、责令具结悔过等。
(1)赔偿损失。我国一些立法对侵害合法性权利的行为规定了赔偿责任。如《中华人民共和国婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:①重婚的;有配偶者与他人同居的;③实施家庭暴力的;④虐待、遗弃家庭成员的。”性权利遭受侵害的一方,可以据此要求赔偿损失。
(2)赔礼道歉。在一些情况下,司法机关可以责令实施了性侵害行为的人向受害人当面承认错误,表示歉意,赔礼道歉,消除对被害人造成的消极精神影响。
(3)训诫,即司法机关以口头形式当众对性侵害者进行公开谴责,指出其行为的违法性质,要求其认识这种行为的违法性,并且立即停止这类侵害行为。
(4)责令具结悔过,指司法机关责令性侵害者用书面方式保证悔改不再重犯的措施。
5其他处理方法,除了上述处理外,还可以根据有关法规和具体情况,给予警告、记过、记大过、降级、降职、开除留用查看、开除、罚款、拘留等行政处理。
此外,对于有过违法的民事性行为的共产党员,中纪委、中共中央办公厅等还发布了专门规定,具体规定了这类行为的标准、类型和处理方法。
(三)性的行政法律风险它是指运用行政法律和法规对性违法行为给予行政约束,对性违法者给予行政处分或采取某些强制措施。它主要包括以下几个方面:
1文化行政处罚风险,即由文化行政管理部门对性违法者的行政约束和行政处罚。这主要体现在对书刊和音像制品的出版发行、文艺表演等领域发生的性违法行为进行的规制与处罚。这一方面的立法主要包括:1985年4月17日国务院发布的《关于严禁淫秽物品的规定》;1988年7月5日新闻出版署发布的《关于重申淫秽出版物的规定》;1990年12月28日全国人大常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪人的规定》;《中华人民共和国治安管理处罚条例》,等等。如,根据1988年的《关于重申淫秽出版物的规定》,淫秽出版物应一律查禁,对出版、印刷、贩卖、出租、窝藏淫秽出版物者,根据法律规定,应由公安、司法机关依法惩处。在公安、司法机关惩处之前,可先按本规定中关于对“色情出版物”的处罚内容,给予经济的、行政的处罚。具体处罚措施包括停印、停售、没收所得全部收入、罚款、停业整顿、吊销社号刊号或营业执照等。此外,该规定还指出,限制出版夹杂淫秽内容而有艺术价值的文艺作品,违者予以行政处罚等。
2治安管理处罚风险,主要是指由公安部门、司法机关对性违法者的行政控制和行政处罚。其立法依据主要是《中华人民共和国治安管理处罚条例》和1991年的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》。
根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》,其中有关性罪错行为的治安管理处罚风险主要有:
该条例第19条规定,对侮辱妇女或者进行其他流氓活动的处15日以下拘留、200元以下罚款或警告。第30条规定,严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼,介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼,违者处15日以下拘留、警告、责令其悔过或者依照规定实行劳动教养,可以并处5000元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任;嫖宿不满14岁幼女的,依照刑法的规定,以强奸罪论处。第32条规定,制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的,处15日以下拘留,可以单处或者并处3000元以下罚款;或者依照规定实行劳动教养;构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据1991年的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》,其中有关性罪错行为的治安管理处罚风险主要有:
该决定第7条规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业或出租汽车业等行业的单位对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动放任不管,不采取措施制止的,由公安机关处1万元以上10万元以下罚款,并可以责令其限期整顿、停业整顿;经整顿仍不改正的,由工商行政管理部门吊销营业执照。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由本单位或上级主管部门予以行政处分,由公安机关处1000元以下罚款。此外,该决定第3条规定,“对于引诱、容留、介绍他人卖淫,情轻微的,依照治安管理处罚条例第30条的规定处罚”。第4条规定,“卖淫、嫖娼的,依照治安管理处罚条例第30条的规定处罚”。
学习讨论题:
1性及性欲本是人类社会中无时不在的客观现象和主观感受,但时至今日仍然是人人惟恐避之不及的言论禁忌。为什么会出现这种情况?它反映了本章中所提到的哪些性风险?
2在现代中国,人们对同性恋行为普遍持反对态度,同性恋者往往遭到社会大众的排斥、歧视和鄙视。作为一名正在接受科学性教育的大学生,你如何看待同性恋行为及同性恋者?如何看待人们对同性恋的歧视这样一种社会现象?
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[美]理查德·波斯纳著:《性与理性》,中国政法大学出版社2002年版。
该书所涉猎的学科不仅有通常意义的性学研究,而且涉及广泛的历史学、社会学、人类学、文学、艺术、心理学、地理学、经济学、神学、统计学、生物学以及社会生物学等学科;涉及对性习俗的历史考察;涉及女性研究、同性恋研究、种族研究、家庭研究、人口研究、法学研究,等等。