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第43章 附录关于哈耶克自由主义思想的答问录(13)

虽然法律是一种手段,但是它却是保护自由的一种重要手段。对哈耶克而言,法律乃是保护自由的最重要的手段。在他对法治的评述中,这一点是显见不争的。在《通往奴役之路》一书中,哈耶克指出:“最能清楚地将一个自由国家的状态与一个在专制统治下的国家的状态区分开来的,莫过于前者遵循着被称为法治的伟大原则。”在这段文字两页以后,他又论及了“法治这一伟大的自由主义原则”。“只是在自由主义时代,法治才得到了有意识的发展;而从现在的情况来看,法治可以说是这个时代所取得的最伟大的成就之一,它不仅是自由的保障,而且也是自由在法律上的体现。”大约10年以后,哈耶克赞誉法治是“过去三百年中英国人始终信奉的自由理想、欧洲大陆‘法治国’

(Rechtsstaat)观念的范例……以及西方文明的成就之一”。他还引用拉德布鲁赫(Radbruch)的话说:“尽管民主确是一颇值称道的价值,但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气,实是我们最基本的需求;民主的最大价值就在于它仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国。”哈耶克在《自由秩序原理》一书中再次引用了拉德布鲁赫这段文字的最后一句,并且把法治视作是“自由的法律的基本概念”;此外,哈耶克还征引Holdsworth的陈述,即“法治,无论是在过去还是在今天,都极具价值”,甚至进一步宣称法治的含义决“不止于宪政”。

的确,哈耶克用了大量的笔墨来表达他对法治的崇敬;不过,我们也可以从他在《通往奴役之路》与《自由秩序原理》中把法治的讨论置于核心地位的篇章安排上看到这一点。正是从这个角度出发,哈耶克请读者记住《大宪章》

(TheMagnaCart)第39条所具有的核心地位,其内容是“任何自由人不得被逮捕、关押、放逐、惩罚或以任何方式被杀害……除非根据帝国的法律与贵族院的审判”。哈耶克把这一条款视作是“《大宪章》中最为着名且在日后影响最大的条款”。在1956年美国出版的《通往奴役之路》平装本的前言中,哈耶克表示他“希望通过对平等与正义间关系进行更为详尽的讨论而使这本书中过于简要的核心章节得到充实”。他在这里所意指的这个章节便是讨论法治的章节,其题目是“计划与法治”。他在《法治的政治理想》(The Political Ideal of theRule of Law,Cairo,1955)一书中对他进一步设定的方案进行了初步的讨论,并在《自由秩序原理》一书中对这个问题做了详尽的阐述。《自由秩序原理》这部着作由三个部分构成,关于法治的讨论占据了核心的第二部分。最后,在《法律、立法与自由》三卷本中,法治理念不只是在核心部分进行了讨论,而是整个三卷本的研究论题。

由此可见,对于哈耶克来说,法治与自由不可分离。在某种意义上讲,哈耶克把法治视作是自由的另一面。当然,法治是个人权利或有形自由权项的前提。我们可以把法治比作一棵树,经由其看不见的强劲的自由之树根,树枝上结出了自由的硕果。这一比喻会增强我们的好奇心并设法去了解更多有关法治的情况,亦即除了上文业已讨论的内容以外,我们还会努力去了解哈耶克有关法治的具体观点。对法治做更为详尽的讨论是绝对必要的,特别鉴于这样一个事实,即哈耶克抱怨说,“‘法律下的自由’这个表述……后来也因为这个表述中的‘自由’和‘法律’两个术语不再具有明确的含义而变得无甚意义了”。

法治确实具有多重含义。法治的含义可能是模糊不清的,也可能是明晰确定的。孟德斯鸠关于自由具有多重含义的说法完全可以适用于法治这个概念。比如说,法律可意指神法(law of God)也可以意指自然法,而这二者的含义对于不同的人来说显然是不同的。此外,法律可意指国际法也可以意指国家法(nationallaw)。我们在这里主要关注的是国家法,亦即在特定的社会、民族或国家中实施的规则。

在确定了我们将要讨论的法律种类以后,我们需要追问的便是这样一个问题,即法治的含义是什么。哈耶克认为,对法治这一概念的经典解释是由A·V·戴雪(Dicey)给出的,但是他在讨论这个问题的时候,还是对更早论者的观点进行了追溯。他指出,TitusLivius提出了“imperia Legump ot entioraquamhorainum”这个成语,后来为AlgernonSidney和JohnAdams所转引,在Holland对1600年Livy的译文中,这一成语意味着:“法律的权威和法治,远较人治和人的权威更为强大、更具威力。”哈耶克指出:第一,哈灵顿(Harrington)主张“法律的绝对统治而非人的绝对统治(theempire of laws,not of men)”;第二,1780年马萨诸塞州(Massachusetts)宪法的《权利法案》也主张“法治的政府,而非人治的政府”(agovernment of laws,not of men)。对于哈耶克来说,法治乃是人治的对立面,而他则信奉前者。

当然,这是一种理想化的概念,因为从严格的意义上讲,法治而非人治这个概念在语汇上是矛盾的。显而易见,在一个由人构成的社会中,法律是由人认可的、制定的和实施的,因此只有人才能让法律实施统治。法治有可能因制定法律的人的好坏、所依据的法律的好坏与实施法律的人的好坏而变得好坏不同。(Laloi,cestmoi.)显而易见,这种统治实际上是一种人的统治。但是,由于它是一种根据(最好的或最坏的)法律而进行的统治,所以它也是一种法律的统治。另一方面,这种法治肯定无法达致“法治而非人治”那种理想意义上的法治所提出的要求。法治的实际情况又是如何的呢?

法治会出现两种情况,究竟发生哪一种情况则将取决于我们对“法律下”

(underlaw)的理解。如果我们从diritto,droit或Recht的意义上去理解法律,那么法律就意指爱德华·柯克爵士(SirEdwardCoke)在考虑“法律的人为理性”(theartificialreasonofthelaw)时所意指的那种法律——在大法学家的帮助下经过漫长岁月而积累起来的正当法律系统,亦即对统治者施以控制的法律。就此而言,法律既统治臣民也控制统治者。法律先于国家而在,因而也优位于国家;这一含义恰好表征于德语中的“法治国”(Rechtsstaat)。但是,如果我们从leege,loi或Gesetz的意义上去理解法律,那么法律便意指柯克爵士在谈论“法律的自然理性”(thenaturalreason of thelaw)时所意指的那种法律,而这正是詹姆士一世(JamesI)所欲求的那种法律——亦即在统治者治理期间或任何掌权者治理期间积累起来的并为统治者所欲求的那种法律系统。

就此而言,统治者为其臣民制定法律,而且法律对统治者本人是否具有拘束力也将取决于他是否乐意。因此,法律源出于国家,而且也后发于国家;这一含义恰好表征于德语中的“国家法”(Staatsrecht)。于是我们可以说,法律国家(lawstate)与国家法律(statelaw)乃是两种法治概念。

这两种法治概念并非必然对立。正如legge,loi,Gesetz在相当的程度上可分别与diritto,droit,Recht相容共存一般,而且正如它们的实施对于正义来说都是一项必要条件一般,国家法律(thelaw of thestate)也在相当的程度上可与正义国家(thejuststate)相容共存,而且国家法律的实施也可能是正义国家得以存在的一个前提。这一点得到了哈耶克本人的承认。

从另一个方面来讲,“国家法”或“国家法律”意义上的法治也完全可能会危害“法治国”、“法律国家”或“正义国家”意义上的法治。我们将在下文中讨论哈耶克关于前一种法治完全可能会危害后一种法治的观点。

经由“法律国家”的自由

对于哈耶克来说,法治乃是一种在自由主义时代得到阐释并在很大程度上得到实现的理想。

在《通往奴役之路》一书中,法治作为一种理想的品格已经得到了明确的显现。1953年,他发表了一篇讨论法治国理想的出现与衰微的论文。2年以后,他在埃及国家银行成立5周年的庆典上所做的演讲以《法治的政治理想》为名公开发表。哈耶克为了更加详尽地讨论这一演讲中的观点而在1960年出版了《自由秩序原理》;在这部着作中,他确定无疑地表明,他把法治视之为一种理想。这个理想也贯穿于《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》之中;而整个三卷本也都是围绕着实现法治与否定法治这个论题而展开的。

在很大程度上讲,哈耶克乃是在“法治国”的意义上使用“法治”这个术语的。事实上,他把“法治国”视作是英国18世纪末以前所发展起来的法治的德文表述,尽管作为欧洲大陆确立强有力的专制君主制的产物,Rechtsstaat要比英国的法律更全面和更系统。很少有人会怀疑这样一个事实,即对于哈耶克来说,法治先于国家,如同Rechtsstaat一词中的Recht先于Staat一般。因此,作为人之各种权利渊源的超法律的自由,乃是与超乎法律之上的法治这一称谓相配的,它的作用在于为人为的立法提供指导。在《法治的政治理想》一书中,我们可以发现,“作为对所有政府的权力所施加的限制,法治当然也是一项规则,但是正如我们将要看到的那样,法治乃是一项超法律规则,它本身并不能成为一项法律,而只能以关于善法所应当具有的特性的支配性意见作为其存在的形式”。它是“一项元法律原则……不是一项法律规则(arule of thelaw)而是一项有关法律的规则(arulea bout thelaw),一种元法律原则或一种政治理想”。在《自由秩序原理》一书中,哈耶克指出,法治是“这样一种原则,它关注法律应当是什么,亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性……法治因此不是一种关注法律是什么的规则(arule of thelaw),而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种‘元法律原则’或一种政治理想。然而需要指出的是,法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的”。法治的这个规范性特征在《法律、立法与自由》一书中也是显而易见的,因为这部着作主要关注法治或“那种严格意义上的法律”给那些在任何特定时候为任何特定目的而制定法律的人所设定的各种义务。法治所设定的义务,亦即法律的应然,有一个主要的目的,即为了保护个人自由而阻止专断。

虽说法治是绝对必要的,但是那种与法治理想相应相合的法律秩序却是在自由中得到发展的。那种法律秩序是一种自生自发的秩序。它是无法计划的,例如它无法通过立法而进行计划。它是经由习俗与法律的发现(很大程度上是在司法领域中发现的)而逐渐进化而来的。哈耶克在开罗所做的演讲中讨论那种与保障个人自由紧密相关的法律与秩序时,论及了自生自发秩序的理念。他指出,“只要智性之人是这样一种秩序的构成因素——我们希望他们尽可能有效地运用他们的个人知识去实现其个人目的的那些人,那么我们就必须期望通过每个人去适应他本人所能观察到的那些情势而达致个人计划与行动间的相互调适。就达致这个目的而言,人类有两种手段;当然,人类乃是在偶然中发现这些手段的,而且我们的文明也是建立这两个手段之上的。就这两个手段而言,一是每个人都拥有一个公知的关涉到可控之物的领域(我们称其为他的财产权),二是这些财物只有经由彼此同意才能从一个人的手中转移到另一个人手中。当然,这两项一般性原则在细节上亦会有不同形式——不同的私法制度在这个问题上确实有着各不相同的具体的处理办法”。哈耶克在《自由秩序原理》一书中更加明确了自生自发秩序这个理念,并将它赞誉为一种“无命令的秩序”,亦即“博兰尼(M.Polanyi)所谓的自生自发形成的‘多元中心秩序’”。

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