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第24章 普通法法治国的建构过程——哈耶克法律理论研究的补论(3)

(universali zability)的标准,亦即这样一种欲求的可能性:有关规则应当被适用于所有同‘绝对命令’(the“categ or icalimperative”)所陈述的条件相符合的情势。

这意味着,在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候,该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此,这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或不矛盾的标准;当然,这项标准不仅意指某项规则与其他大多数规则之间不会发生逻辑意义上的冲突,而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突”;据此,法律规则依据哈耶克的一般性原则,就必须被整合进一个非冲突的或和谐相容的规则系统之中。

第三,哈耶克在他于1967年撰写的《政治思想中的语言混淆》一文中指出,“所谓‘内部规则’,我们所意指的是那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正义行为规则,而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’

和独立于个人目的的规则。它们导致了一种同样抽象的和目的独立的自生自发秩序或内部秩序。”

正是上述批判观点对哈耶克注入“一般性原则”中的实质性内容的忽视,使得这些批判观点根本就无力真正地洞见到哈耶克法治观的原创性。关于这个问题的讨论,我个人认为,英国着名政治哲学家JohnGray对上述批判观点所做的回应可以为我们较为妥切地理解哈耶克法治理论中的一般性原则提供某种极有意义的帮助,因为在1984年以前,J.Gray本人不仅赞同上述批判观点而且他本人也对哈耶克的法治观进行了批判,但是在历经4年的思考以后他却坦承了自己在认识哈耶克法治理论方面的贫困和错误,正如他明确坦言指出的那样,这种批判“最强有力的提出者是Hamowy和Raz,而且还得到了我的一些早期论文的赞同,而我现在认为,它只是对康德式普遍性标准在哈耶克哲学法理学中的作用和性质所提出的一种贫困且错误的认识”。在这一认识的基础上,J.Gray进一步指出,在哈耶克的法治理论中,一般性标准远非只是排除指涉特定的人或特殊的群体,因为哈耶克这个一般性原则实际上具有三个步骤:

第一,一般性原则设定了在相似情形之间必须前后一贯的要求,并在这个意义上设定了一个仅是形式的非歧视性要求;第二,一般性原则追问一个人是否同意那些将要调整其他人涉及他自己的行为的法律规则;显然,这是一个对行动者之间公允平等的要求;第三,一般性原则进一步要求法律规则在其他人的偏好之间应当公允无偏,而不论立法者自己的生活取向或理想——即道德中立性的要求。

再者,J.Gray在把哈耶克的法治观归纳为将一般性原则适用于法律规则会产生一种自由的社会秩序的命题的基础上又对此一命题做了进一步的阐发:

首先,尽管哈耶克本人并没有明确分梳上文所述的普遍化的三个步骤,但是他却明确意识到,一般性原则并不只是形式的,而且还包括了这样一个实质性的要求,即它在现实世界中所允许的活动方案应当是非冲突的(conflictfree);其次,在社会成员之间几乎不存在共同目的的社会中,法律一定会具有很高程度的形式特征,即它们只对一些条件进行规定,而个人则可以在这些条件下追求他们自己确定的目的和自己选择的活动,而不是把任何具体的目的或活动强加给个人;最后,在社会成员不具有共同目的或共同的具体知识的社会中,唯有赋予每个人以一个确获保障的领域的一般性规则才能被认为是可以增进合作活动之模式的规则。

四、哈耶克法治理论进行转换的缘由

显而易见,当我们论及哈耶克法治理论从“大陆法法治国”向“普通法法治国”转换的时候,实际上必定会引发这样两个彼此紧密相关的问题:一是哈耶克为什么进行这样的转换?二是哈耶克虽说在1960年时已然确立起了“进化论理性主义”,但是他却为什么没有在当时直接建构“普通法法治国”呢?当然,我们可以将这两个问题视作一个问题即“哈耶克法治理论进行转换的缘由”加以讨论。但是,在分析这个问题之前,我想先对哈耶克的批判者对他改变其法治观所具有的重要意义做一番简要的讨论。

(一)Leoni的批判观点所具有的意义

一如我们所知,对某一理论所提出的批判观点在很大程度上讲始终是该项理论得以发展的一个重要因素,因此那些对哈耶克的法治理论所提出的批判观点也对他改变其法治观产生了极为重要的影响。我个人认为,在那些批判观点当中,最值得我们注意的乃是BrunoLeoni所提出的批判观点。1961年,B.Leoni出版了一本题为FreedomandtheLaw(即《自由与法律》)的着作;在这部着作中,Leoni对哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的政治理想”演讲中把英国的法治观念简单地比附成欧洲大陆的法治国(Rechtsstaat)传统的做法进行了详尽的批判。

Leoni在批判的过程中指出了这样一个核心观点,即欧陆法治传统中的确定性观念与普通法中极为重要的确定性观念之间存在着很大的区别。

欧陆法治传统认为,一如哈耶克的观点,确定性原则意指法律对于公民来讲是明确的和可适用的;尽管Leoni并不认为这种确定性观念不具有价值,但是他却明确地论辩说,这项确定性原则本身并不足以确使哈耶克所主张的个人自由免遭强制;更为重要的是,哈耶克所主张的这种确定性原则还致使他忽视了英国普通法法治观中一个相当重要的观点,即确定性在普通法中所意指的主要是规则稳定而免受修正,因此普通法在给予个人以一个稳定活动的规则框架方面要比立法更为成功,因为欧洲大陆国家所主张的立法极易受到任何一个多数(包括民主制下的多数派)所可能产生的变化无常的即时兴致的影响。

与此紧密相关的是,Leoni在对那种以法典化法治国的理想为基础的法律(作为主权者颁布的立法的法律)进行批判的过程中还指出了另外一个核心观点,即现代社会在法律语境中把法律统合或集权于立法的做法,与中央经济集权在经济领域中一样,不仅困难而且极不可能:正如中央集中配置经济资源会导致浪费并致使经济活动的协调程度低于市场所能提供者一般,中央集权的立法在应对复杂且日益变化的情势时亦无法与普通法的精妙相媲美。

毋庸置疑,就我对哈耶克论着的阅读和研究结果表明,哈耶克在1960年以后出版的所有论着中根本就没有明确指出他是在Leoni这部着作的影响下改变其观点的,但是值得我们注意的是,在1962年4月4日致Leoni的信函中,哈耶克却明确指出,他不仅为Leoni出版《自由与法律》一书感到高兴,而且该书中的观点也给予了他以新的启示;哈耶克在简略讨论了这些观点以后指出,他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”(alittlepamphlet)中提出这些问题。显而易见,哈耶克在批判者Leoni的影响下,日益洞见到了普通法作为个人自由保障者的重要性并且通过“普通法法治国”的确立而基本上解决了他早期关于立法与普通法在自生自发秩序中的位置的论述所隐含的紧张之处,一如他在1973年出版的《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》中所指出的,“我们业已指出,个人自由的理想似乎主要是在这样一些民族中繁荣起来的,在这些民族中,至少在很长的时间中,法官造的法律处于支配地位。这是因为法官造的法律必定拥有某些为立法者所制定的法律未必拥有的而且也只是在立法者把法官造的法律作为其模式时有可能拥有的特性”。

此外,在我看来,也正是在Leoni观点的影响下,哈耶克才有可能在此后对他早期主张的“确定性原则”做出了重大修正。比如说,哈耶克在1976年《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》中解释确定性的时候指出,“正当行为规则的作用只在于下述两个方面:一是有助于防阻冲突;二是有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。但是需要指出的是,由于这些规则旨在使每个人都能够依照他们各自的计划和决策行事,所以它们又不可能完全根除不确定性。正当行为规则只能够在下述范围内创造确定性,即它们保护个人所享有的资源或财产并使之免受他人的干涉,进而使个人能够把这些资源或财产视作是他可以按照自己意图使用的东西。”

更值得我们注意的是,哈耶克甚至还对洛克所主张的法律“公知”观做出了极为重要的批判,“就此而论,甚至约翰·洛克有关自由社会的所有法律都必须是事先‘颁布的’或‘宣告的’论点,似乎也是建构论那种把所有的法律都视为刻意创造之物的观点的产物,因为他的论点意味着,经由把法官的职能限于对业已阐明的规则的适用,我们便能够增进法官判决的可预见性;然而,这却是错误的。

事先所颁布的或宣告的法律,往往只是对原则所做的一种极不完善的表述,而人们在行动中对这些原则的尊重更甚于他们用文字对它们的表达”。

(二)哈耶克理论内在理路所提出的要求

除了上述因素以外,我认为,哈耶克法治观点发生的这一重大改变,更是由其理论之内在理路的要求所引发的,亦即由他在建构其法治理论的时候必须解决他所主张的“进化论”理性主义与法典法治国所隐含的“建构论”唯理主义之间的紧张或冲突这一理论要求所引发的,因为根据我个人的研究,我们可以发现,尽管哈耶克在1960年以前已经明确主张进化论理性主义并对建构论唯理主义进行了尖锐的批判,尽管他已然意识到自由与法治的关系,但是他却因为尚未确立一项能够打通他所主张的“进化论”理性主义与其法治国间关系的恰当范式而无法使其理论达致基本的自恰。

从另一个角度上讲,只要哈耶克在其法治理论的建构中彻底落实他的“进化论”理性主义,那么他的法治理论就必定会发生从“大陆法法治国”向“普通法法治国”的转换。当然,哈耶克法治理论所发生的具体转换,实是与他在1960年以后在落实进化论理性主义的过程中详尽阐发的这样几个观点明显勾连在一起的:一是哈耶克所建构的被我概括为“规则”范式的观点;二是由此而形成的“三分观”和“文化进化”命题;三是哈耶克在制度进化观的基础上详尽阐发的个别规则与整个规则系统之间“一致性”

和“相容性”的否定性检测标准。我认为,没有这些观点的支撑,哈耶克根本就无法达致他最终形成的以进化论法律观为核心的“普通法法治国”理论;退一步言,即使他有可能达致这一理论,但是如果没有上述观点的阐发,他所主张的“普通法法治国”也只能牵强地流于形式。

(1)哈耶克“规则”范式的确立。我曾经撰文反复强调,哈耶克自由主义理论所达致的一系列重要命题乃是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中展开的,而且也是在其间得以实现的。“哈耶克在‘分立的个人知识’经‘知道如何’(knowhow)的默会知识再到‘无知’概念的转换过程中,达致了从‘知’意义上的主观知识观向‘无知’意义上的‘超验’知识观的转化——这可以典型地表述为从‘观念依赖’到‘观念决定’再转向‘必然无知’或‘理性不及’的发展过程。

……我个人以为,哈耶克的社会理论建构在50年代(更准确地说是在60年代)所发生的这一根本性的知识观变化,最值得我们注意的就是哈耶克从‘观念’向‘规则’等一系列概念的转换,因为正是透过这些概念的转换,标示着哈耶克实质性社会理论的建构路径的变化,表明了哈耶克对行动结构与规则系统‘两分框架’的拓深,也在更深刻的层面上意味着哈耶克‘规则范式’的确立”。

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