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第19章 刑事案例(5)

他除了工作上的需要,偶尔住宾馆、坐“的士”外,平时省吃俭用,工资和大家一样按75%拿,出差坐硬座,从没乘飞机。说也奇怪,作为江西联络部的主任、选矿厂的厂长,走北京,闯广州没购买一套像样的服装,身上的那套西装,还是股东吴×玲看到他那般寒酸有损形象,亲自缝制后送给他的。像这样的人怎么谈得上任意挥霍呢?如果是任意挥霍的人,他也不会离开闹市,离乡背井到一个少数民族区的穷山沟里去创业。

(2)被告人刘××没有用股金和妻子万××游山玩水。

万××是南柴工人,为了支持被告的事业,的确与被告刘××去过杭州、南京,但都是为办选矿厂去的。第一次是中边所×办事处主任刘×邀请去杭州做客;第二次是×联络部主任相邀去联系开发自动点钞机等事务,费用全由对方承担。办选矿厂后,也就是第三次,被告刘××要万××到×市向会计移交账本和发票,第四次是股东彭×英邀请陪她到广州参加朱砂生意签约仪式,顺便陪同彭×英到深圳玩了两天。万××除因选矿厂工作需要外,没动用股金,怎能说被告刘××利用股金和万××游山玩水呢?

(3)从长城信用卡来看,也没有用股金挥霍。

长城卡总共存入139000元,取出125838元,其中直接电汇转入×选矿厂的四笔款项,就有100102元,剩下2万多元支取现金,从账面上看已交给出纳徐×、彭×英等人,单是投放在选矿厂就有18855.15元,还有一部分用在联络部,这就清楚地证明指控被告人刘××任意挥霍股金毫无根据。

第三,在主体方面,被告人刘××不属于诈骗罪构成的主体。

被告人刘××,捕前是贵州省×市铅锌选矿厂的厂长,法定代表人,也是该厂责任承包人,虽然被告人刘××属于刑事责任年龄和刑事责任能力的人。但是,他集资办厂是在我国法律允许的范围内,受法律保护。他没有用欺骗的手段,非法占有他人的财产,当然也就不能成为诈骗罪的主体,承担刑事责任。

第四,在客体方面,被告人刘××没有侵犯国家、集体、个人的财产权利。

诈骗罪侵犯的客体是国家、集体、个人的财产权利。被告人刘××没有侵犯国家、集体、个人的财产权利。

1.从股金的去向来看,审计表明:刘××已向江西联络部和×市铅锌选矿厂投入股东的投资款239905.15元,银行结存28475.09元,总共是268380.24元,正好和起诉书指控的被告人刘××以欺骗的方式获取他人投资款合计人民币269000元相差无几,刘××没有侵犯股东的财产权利。

2.从投资的效益来看,×市铅锌选矿厂先在刘××的领导下,后在江西联络部副主任、现任厂长徐××的领导下,经过几年的努力,克服种种困难,终于在1991年底开始试产,1992年正式投产,这铁一般的事实,足以说明被告人刘××是集资办厂。

3.从选矿厂目前的状况来看,我们到选矿厂考察亲眼见到:日产30吨的选矿设备在厂内,已开始投产,股东分红指日可待。如刘××侵占,这个厂目前不可能是这种景象。

据此我们向法庭提出,被告人刘××集社会闲散资金,跨出省门,大胆地与贵州省×市一个经济落后的少数民族地区联合办厂,共同开发,促进当地经济发展,建立起选矿厂,不管是当时,还是现在,都是符合我国法律和现行政策的。被告人刘××在改革开放中的敢闯敢干精神和集资跨省联合办企业的功绩是有目共睹的,被告人刘××不但无罪,而且有功。法律应该保护开拓者,支持改革者。

可惜这位勇于投身改革的企业法人代表——被告人刘××仍然关押在监狱受审,这本身就是对被告人人身权益的侵犯,对×市铅锌选矿厂是一大损失,如果不顾事实真相,苛于刑罚,这不仅给一个企业法人代表造成终生的奇冤,就连股东们的合法权益也不能得到真正的保障。

因此为了维护被告人刘××的合法权益,为了使股东在省外办厂投入的资金和利益不受损失,根据《刑法》第2条之规定应宣告刘××无罪。

四、多沟通,互启发,获共识

律师写好辩护词后,连同调查材料列出证据目录,送交法院。法院在开庭前,已将律师调查材料与财务审计报告转给×市人民检察院审查。

与此同时,辩护律师也主动与×市人民检察院公诉人交换意见,叙述了被告人刘××不构成诈骗罪的观点,特别是经审计股东投资的268380.24元,刘××已向江西联络部和×市铅锌选矿厂投入239905.15元,银行账面上尚结存28475.09元,日前选矿厂已正式投产,刘××没有将股东的投资款非法占为己有,与妻子万××游山玩水,任意挥霍。×市人民检察院审阅了律师调查材料、审计报告与辩护词后,也认为被告人刘××不构成犯罪,遂作出了撤回对刘××起诉的决定,刘××获得了无罪释放。

被告陈××不构成滥用职权罪

被告人陈××因对×区人民法院认定其构成国有事业单位人员滥用职权罪,判处免予刑事处分不服,提出上诉。而×市中级人民法院仍认为,上诉人陈××作为国有事业单位的工作人员,未将联合办学的重大事项提交学校领导班子会集体讨论,且其在明知××学院、××公司均不具备办自学考试助学脱产班的资格情况下,仍然个人决定以××科大和××学院名义与××公司、××理工大学继续教育学院签订违规的办学协议,其行为属于滥用职权。并且由于违规办学、违规招生,导致大量学生上访,干扰了政府办公秩序,破坏了社会的正常秩序,造成了恶劣的影响,致使国家利益遭受重大损失,其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。但其犯罪情节轻微,不需要判处刑罚。上诉人陈××提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不能成立,本院不予采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(一)项规定,裁定驳回上诉,维持原判。

作为陈××一、二审的辩护人,本律师认为,一审判决、二审裁定认为陈××已构成国有事业单位人员滥用职权罪是认定事实错误,适用法律不当,定性不准。

第一,陈××有权以××科大、××学院的名义与××公司、××理工大学继续教育学院签订合作办学协议。陈××是××科大常务副校长兼法定代表人,又是××学院院长,是自考助学活动第一负责人。更何况签订协议后,陈××已向全校教职工通报了这一合作办学项目,领导班子会议还9次研究过参加合作办学的人员、地点(因××科大容纳不了)等相关事宜。党委书记傅××还带领学校班子成员对××公司租用办学地点的装修进展,设备购置进行查看与督办。这充分证明班子成员已认可了陈××签订的这几份合作办学协议。认定陈××擅自签订协议与事实不符。

第二,××科大与××理工大学继续教育学院有办自学考试脱产班的资格。江西省人民政府办公厅赣府厅字〔2001〕号文已核准××科大的业务范围为成人提供高等学历教育。赣教高字〔2007〕52号《关于公办高等学校申请办理高等教育自学考试社会助学许可证有关事项的通知》均同意××科大与××理工大学继续教育学院开办自学考试脱产班。于是××科大与××理工大学继续教育学院于2007年3月28日签订了成人高等联合办学协议。协议约定,××科大负责教育、管理与督导,××理工大学继续教育学院负责主考,经省教育厅审核发大专、本科学历文凭。××科大已请退休的校长、正教授、副教授3人和骨干教师到校区实施教育与教学行政管理。而××科大、××学院与××理工大学继续教育学院于2007年4月25日签订的自考合作协议;××科大、××学院与××教育公司于2007年4月18日签订的合作办学协议,只是规定继续教育学院提供教学、学生活动场地、就餐(暂时的);××学院具体负责课程安排;××服务公司具体负责招生、学生食宿后勤工作。经过一审法院核实的江西省自考委办公室出具的《情况说明》认定:“××理工大学继续教育学院与科大于2007年3月28日签订成人高考联合办学协议和4月25日××理工大学继续教育学院与科大、××学院签订自考合作协议取得成人高考专科资格后读自考本科符合国家和我省的政策规定,是允许的。”一审判决与二审裁定仍认为陈××签订“违规办学协议”,违规办学,违规招生与事实不符。

第三,陈××的签约行为与学生上访,要求退学退费没有因果关系。学生上访,要求退学退费是××理工大学于2008年8月29日在其校网上发表《关于自学考试助学班的声明》引起的。该声明称:“最近发现有人以××理工大学继续教育学院名义在各地招收自考脱班生,严重影响了我校声誉。我校继续教育学院从没有向任何考生发放过自学考试助学班的入学通知书。特此声明,以提醒考生及家长谨防上当受骗。”这是此地无银三百两,明明是××理工大学继续教育学院与××科大及下属××学院签订《高考联合办学协议》、《自考合作协议》,明明是继续教育学院给××公司提供印章,印发录取通知书……怎么说继续教育学院从没有向任何考生发放过自学考试助学班入学通知书呢?更为严重的是,××理工大学撕毁协议,禁止自考生进校门、教室、图书室、运动场等场所,享受不到自考助学的同等待遇,从而引起自考生思想混乱,上访要求退学、退费。后经省政府信访办协调签订《自学考试助考班学生移交接管协议书》后,××理工大学又不在其南昌校区接管自考生,要他们到抚州校区,又导致自考生上访。这是导致自考生上访,要求退学、退费的根本原因,两者之间有着必然的因果关系。二审将“导致大量学生上访,干扰了政府办公秩序,破坏了社会的正常秩序,造成了恶劣影响,致使国家利益遭受大损失”的责任归咎于陈××,是张冠李戴,是不客观的。在公正、理性的情况下是不可能得出这一结论的。

总之,陈××不符合《中华人民共和国刑法》第168条第一、二款国有事业单位人员滥用职权罪的要件,定陈××滥用职权罪是冤枉的,这不是维护人权,维护社会公平与正义。

法院采纳了蒲××不构成挪用公款罪的辩护意见

案情简介

×省×市人民检察院指控被告人蒲××犯有下列罪行:

一、受贿罪:1999年至2008年期间,被告人蒲××利用担任×省交通厅副厅长、厅长的职务之便,非法收受张××、顾××等人财物,共计折合人民币415万元,港币5.2万元,价值人民币6.95万元的金条一根,价值人民币2万元的欧米茄手表一块。

二、挪用公款罪:2004年8月,×公司出资成立了××公路开发有限责任公司(简称××公司),承建×市政府招商引资320国道宣风至老关段改建工程,茹××担任××公司的法定代表人、董事长。期间,茹××将320国道改造项目中收取的14家中标单位缴纳的履约保证金共计3000余万元,挪作他用。为得到被告人蒲××的帮助,茹××先后送给蒲××新瓷板画等物品。2006年底,因320国道改造项目无法开工,320国道改造项目的各中标单位纷纷要求退还履约保证金。为此,茹××找到担任××省交通厅厅长的蒲××,提出向省交通厅借钱,得到蒲××同意。2007年3月左右,蒲××利用担任××省交通厅厅长兼控股公司董事长的职务便利,在未经江西省交通厅集体研究讨论、未经控股公司董事会研究决定的情况下,安排省交通厅办公室主任谢××、财审处处长钟××、基建处长袁××三人拟订借款方案。2007年4月5日,谢××等三人拟好建议由控股公司借款给×公司签呈,交蒲××签字批准。控股公司根据签呈,与×公司签订借款协议,于2007年4月12日将3094.2万元公款汇出,帮助三×公司偿还了所欠的履约保证金。事后,茹××为表示感谢,送给蒲××20万元人民币。该笔借款至今未还。

法院认为,蒲××的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第385条第一款、第386条、第383条第一款第(一)项之规定,应当以受贿罪追究其刑事责任。同时,被告人蒲××利用职务便利,个人决定以下属单位名义将公款3094.2万元借给其他单位使用,并从中获得20万元人民币,挪用公款数额巨大不退还,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第384条第一款之规定,应当以挪用公款罪追究其刑事责任。

辩护与判决

我们作为蒲××的一审辩护人为蒲××辩护。因受贿罪的一些事实与情节的辩护意见未被×市中级人民法院采纳,故在此不作赘述。我们为蒲××提出了不构成挪用公款罪的辩护意见。

(一)蒲××不具备挪用公款罪的客观要件。首先决定借出公款是省领导交待要省交通厅出面协调,妥善处理此事,防止矛盾激化。蒲××根据《×省交通厅行政议事规则》形式之一召集厅办兼维稳办主任、财审处长、基建处长商量决定借款。不属于蒲××个人擅自决定。其次,×省交通厅参股了××公司出资6400万元,享有10%的股份,××公司无力偿付中标单位缴纳保证金3094.2万元,根据公司法规定,×省交通厅应在出资范围内对3094.2万元保证金的偿付承担连带清偿责任。再次,借出3094.2万元形式合法,手续完备。控股公司与×公司签订了借款协议,写明了借款数额、期限、利息、偿还方法及违约责任等条款,且由控股公司将3094.2万元直接付给了14家交履约保证金的单位。由于×公司到期未还借款,控股公司向法院起诉,法院也认定是借款纠纷,并未认定是挪用公款而将本案移送检察机关查处。

(二)蒲××不具备挪用公款罪的主观要件。首先,蒲××同意出借3094.2万元是为了维稳的需要。交了履约保证金的14家单位在××公司归还无望的情况下,于2006年底至2007年初多次向省委、省政府、省交通厅、×市政府上访,他们的上访请求都转到了省交通厅,并扬言如不能归还就联合到北京上访。2007年3月全国“两会”即将召开。为了维稳蒲××才同意下属控股公司出借的。其次,是应×市政府的请求。320国道××段路况很差,×公司又迟迟不开工,×市人大代表、政协委员反映强烈。×市政府决定终止与×公司的合同,由政府贷款修建。然而,如果不借钱退还履约保证金,14家中标单位不仅继续上访,还阻止320国道××段施工,因此,×市政府召开了相关各方参加的协调会,形成了会议纪要,一致要求省交通厅为××公司垫付履约保证金。

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要(2003年)》第4条规定:“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用。或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。”起诉书指控蒲××收受茹××送给的20万元,那是借款后三个多月的事情,不能从事后可能存在的茹××送20万元,而否认蒲××当时为了社会利益、公共利益、单位利益而同意借款的目的。

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