在中国古代法律体系中,通常以律为表现形式的国家制定法被认为是法律的主要渊源,中国古代法律体系也因此被认为是以律典为主的法系。的确,从先秦时魏国的《法经》开始,到“清律”终结,国家制定的律典一脉相承,源远流长,在承接传统的同时不断革新。每个朝代都以国家制定的律典作为法律体系的核心,都以律典作为司法实践中的主要法源,而各朝的史书也都把律典的制定作为记载的重心。由此看来,律典吸引了绝大多数人的注意也就在情理之中了。但是,这并没有准确、全面地反映出中国古代法律渊源的实际状况。不应忽视的是,在唐代就已作为法律形式渊源出现,宋元时逐渐发展,至明清时臻于完善的例,同样在古代中国的法律体系中占有着重要的地位,在法律实践中有着独特而不可或缺的作用。而例作为中国古代重要的法律形式渊源,其在法律体系中的地位并不是一成不变的,而是经历了从萌芽到成熟,从混乱到完善的过程。
(一)中国古代法中例的历史演变
1.唐、宋、元时例的出现和兴起
例作为法律的形式渊源之一,于唐代就已出现。唐朝的法律是相当完备、细密的。唐律更是我国封建时代一部具有代表性的号称最完备的封建法典。唐律科条简要,繁简适中,但在唐律之外,仍旧存在以例为名的法律形式。史载,从唐初到仪凤初年,详刑少卿赵仁本经加工整理撰定了《法例》三卷,“引以断狱,时议以为折中。后高宗览之,以为烦文不便,因谓侍臣曰,律令格式,天下通规,非朕庸虚所能创制。并是武德之际,贞观以来,或取定表衷,参详众议。条章备举,轨增昭然,临事遵行,自不能尽。何为更须作例,致使触绪多疑。计此因循,非适今日。速宜改辙,不得更。白是法例遂废不用。”由此可见,例作为法律形式渊源于唐初时就已经出现了。那么,此后唐代的例就真如史书所言,“遂废不用”了吗?唐玄宗开元十四年时发布敕令:“如闻用例破敕及令式,深非道理,自今以后,不得更然”。可见,一方面,唐代的用例之风实际上一直不断;另一方面,至少唐玄宗时仍可用例,只是其效力应在令、式及敕下。宋代的例主要指条例和断例。条例,是皇帝发布的特旨;断例,是审判案件的成例。宋初的例仅为司法活动中临时性的措施,后来,神宗即位以后,实行变法图强,法律形式也发生变化,例的地位越来越高。编例逐渐成为了一项重要的立法活动,即把对审判有指导意义的例编纂成集,以供司法衙门援引,使例作为成文法典的补充,所谓“法律不载者然后用例”“取从前所用例,以类编修”。从宋中期起,几乎历朝皆有编例活动,著名的编例有《熙宁法寺断例》《熙宁绍圣断例》《元丰断例》《元符刑名断例》《崇宁断例》《绍兴刑名疑难断例》《乾道新编特旨断例》等。例的广泛适用使得律条正文受到了冲击,本来应当在律、令、格、式不载的前提下方可用例,但实践中司法官吏往往“徇私而忘公,不比法以为例,而因事以起例,甚者自本有法,亦舍而弗用”。出现了用例泛滥、以例破律的情况。对此,从立法上对例的适用加以限制,“引例破法及择用优例者,徒三年。”“其有法者,止当从法;其合比附比类者不得引非法之例。令御史台觉察,必罚无赦。”但这些措施收效甚微,在司法实践中,例的地位越来越高,最终形成以例破律的局面,“法令虽具,然吏一切以例从事。法当然而无例,则事皆泥而不行,甚至隐例以坏法,贿赂即行,乃为具例。”
元代始终没有按唐宋的传统,修订类似的律典,其法律形式是符合蒙古习惯的令、格、制、敕、例等。元代的例也称为断例,在编例的形式上,采用的是将诏制、条格、断例混编的方式,而断例主要反映社会习惯,占有相当重要的地位。制定于元英宗至治三年的《大元通制》分为三纲一目,共两千五百三十九条,其中断例一目七百一十七条。元顺帝时编成并颁行的《至正条格》总数两千九百零五条,其中断例一千零五十九条,超过了三分之一。这种情况虽然有利于法律适应不断变化的社会,但同时也造成了元代“有例可援,无法可守”的混乱局面。
2.明清之际例的发展和完善
明代仍然采用唐宋以来以例断案的传统。明朝称例为条例,条例作为一种法律形式,被广泛地运用于司法实践中,以补《大明律》之不足。明代的条例往往来自于司法审判的真实案例。对某一具体案例的判决,经皇帝批准后,便可以作为以后同类案件的审判依据,上升为可以普遍适用的法律形式。
明代条例的创修始于洪武时期,永乐时期也制定过一些条例,由于“已成之法,一字不可改易”。《大明律》不得作一字之增修,仁宗以后累朝都在例上做文章,在废止前朝条例的同时又制定出本朝新例。到了明代中期,由于条例日渐繁杂,以例代律,以例破律者亦有之。针对这种情况,弘治十三年三月初二日,经过一年零两个月的工作,首次修订的《问刑条例》终于得到皇帝的批准正式颁行,称弘治《问刑条例》。其开创了明清时代以例辅律,律例并行的先河,在中国古代立法史上占有重要地位。弘治《问刑条例》颁布后,其行用五十余年。嘉靖二十九年《问刑条例》被重修,十月二十二日工作终于告竣,巩固了条例与律典并行的地位,嘉靖三十四年又续修,颁行后有单行本及律例合刊本,是为嘉靖《问刑条例》。万历十三年四月四日,刑部尚书舒化奏报《问刑条例》修订完毕请日颁行,根据舒化的建议,将条例依类附入律中,律为正文、例为附注,实现了律例合体。至此,《问刑条例》条目达到三百八十二条,与明律合编刻印,名为《大明律附例》。《问刑条例》使例更加规范、划一,例与律的关系更加协调、统一。
清代的例主要有条例、则例、事例三种。条例即经一定程序认可的断案成例。则例通常指具有行政法规性质的六部法规。而事例是以会典细目形式出现的。此外,还有因地制宜的省例等。清代在律外制例,以例辅律,律例并行,采用律、例合编的形式。清代成立了专门的机构律例馆来制定律例。律例馆设于顺治二年,每到条例纂修年限,由刑部官员临时任命馆员,纂修完了即刻废止。
清代第一次大规模的修例活动,是康熙时颁布的《刑部现行则例》。雍正时又颁布了《大清律集解附例》。到乾隆五年《大清律例》编成后,律的条文已经趋于稳定,后世再未对其进行实质性的修正,而是只通过增加新例,健全修例制度来弥补律文的不足。从此,清代的修例实现了定期化和规范化,例作为法律渊源的作用更加完善了。
至清代后期,由于例的数量急剧膨胀,形成了“以例代律”的局面。
(二)中国古代法律体系中例的成因分析
在中国古代法律体系中,例之所以能够成为与律明显不同却相互共存的法律形式渊源,有着其深刻的内在原因。
1.例的形成在于中国实用哲学的引导
哲学在中国文化中的地位,历来被看做可以和宗教在其他文化中的地位相比拟。而在中国数千年的发展中,尊重人们生活的经验和强调实际效用的智慧是哲学的主流。在这种实用哲学的引导下,追求法律的实效成为中国古代立法者的目标。例,不同于负载了更多政治意义的律,它产生于实际的法律生活,本身就是实践的产物,与实用哲学在逻辑上具有必然的关联。于是,各朝的立法者纷纷以例作为控制社会不可或缺的法律形式,也就是自然而然的事了。
2.例的形成顺应了社会生活的发展状态
产生于隋唐的科举制,到宋代时已经得到了全面的普及,这更促成了官民两极社会结构的形成。从此,家族世袭统治的贵族不复存在了,以农、工、商等职业作为世袭身份的制度也成为历史。中国在宋以后不再是身份制的国家,身份制的社会为官民二元的社会所取代。职业和财产首先是属于个人的,个人聚集成为家族和宗族,进而构成社会,在此之上则是官员代表的国家。
身份的打破拓展了个人发展的空间,人口的流动也随之加快,内外贸易逐渐发展,这一切使市民社会得以萌发和兴起。市民社会的发展,带来了更加丰富和不断变化的社会生活。与蓬勃发展的社会相比,律显得过于刻板,而例则以其植根于现实的变通性受到了司法官们更大的青睐。于是,例这一法律形式自宋代开始发展起来。
3.例的形成符合法的自身发展的内在逻辑
法孕育于社会的纠纷之中,实际纠纷的解决经验对法的产生和发展有着某种特殊的作用。这种经验就是法的生长点,一切新的法的原则和规则都是通过这一经验被发现从而发展起来的。当社会产生了新的纠纷时,人们通过获取新的经验来创造出新的法律。实际上,即使是体现了极大思辨性和先验性的制定法也是从总结既往的经验中产生的。结合中国古代法律体系的特点,各朝代的律的制定也都是在总结前朝和本朝的经验的基础上作出的。
制定法的特点在于其相对的稳定性,法律一经颁布就不能随意更改。律一旦被制定出来,往往都被统治者奉为一字不可改的经典,在中国,祖宗之法向来是不容忽视的。发展中的社会现实需要法的同步发展,而制定法是寄希望于其高度的概括性和原则性来解决问题的。但应当承认的是,人的理性是有限度的,再完善的制定法也无法解决现实中的所有问题。例则是通过总结现实经验从而使法得到发展的最好方式。
(三)例在中国古代法律体系中的实际效用
1.例的实行是对律的补充和完善
律在调整社会生活时,总免不了存在制定法天然的漏洞。而例有具体化、针对性强的优点可以补充律的不足。例的修定与律不同。律是在长期的实践中,从无数经验中总结出来的高度抽象化的原则;而例则是针对社会中特定的案件而制定的,其相较于律要具体、详细得多。例的这种特质常常使例在法律实践中对律加以补充和辅助。
除了补充之外,例对律还有完善的作用。当律只有原则性规定时,例能将其细化。律的规定往往是原则性的,不具体,缺乏可操作性。通过例的应用,可以达到正确适用法律的目的。离开了通过例而产生的创造性解释,律便无法有力地和有效地调整社会生活。当律的规则存在漏洞时,例又予以堵塞。律很难将所有的规定都作到尽善尽美,当律的规定出现问题时,例便能根据律的本意,灵活地对其进行处理,将律最大限度地调整以适用于社会生活。
2.以例破律,顺应民情
在中国古代的司法实践中,几乎伴随着例的出现,以例破法、以例破律的情形就屡见不鲜。唐代即出现了以例破令、式的现象。宋代以例破法的行为虽几经整肃仍难禁绝。元代更是“有例可援,无法可守”。清代以例破律之风更为炽烈,“盖清代定例,一如宋时之编敕,有例不用律,律既多成虚文”。
以例破律的原因,除了皇帝专权以及官员弄权,为了一己私利触犯法律权威之外,适应不断变化中的社会现实,顺应民情是同样重要而不可忽略的。律的制定在很大程度上代表了皇帝的极大权威,体现着对于传统的捍卫,一旦颁行就不容随意更改。可是社会生活不会停滞不前,律的过于稳定反而使它不具备良好的实用价值。社会的发展带来了对传统的颠覆,例以其对现实的快速反映和灵活变通取代了律的地位。
3.例的实行,促进了古代法学的发展
例在社会中的广泛适用,使大量的例成为司法中的热点。例的用词艰深,细节曲折,缺乏系统,既不利于民间理解,也不利于司法官员的掌握。为了及时对数量众多的例进行归纳清理,删旧存新,律学家们纷纷私自注解律例。有的律学家把例依次排列,考证其源流,阐明其增删改动情况,并从适用的角度,旁参互证,比较得失。有的律学家则在注释律文后还采辑案件,附于释文之后,以便于条、例互证。这样一方面宣传了法律;另一方面也为司法官员断案提供了参考。其中,有些律学著作的水平很高,比如王肯堂的《大明律附例笺释》、沈之奇的《大清律辑注》、薛允升的《读例存疑》以及沈家本的《律例校勘记》等等。这些论著甚至受到了官方的肯定,在一定程度上可以成为立法和司法的参考。薛允升在《唐明律合编》中曾表述:王明德之“佩 ”、王肯堂之“笺释”、沈之奇之“辑注”、夏敬一之“示掌”各有成书,均不为无见,且有采其说入于律注者,亦犹唐律并列疏义之意。而在司法中,据《刑案汇览》所载,司法官员引用《辑注》等私注观点作为审断案件依据的有近四十个案例。