第一 担保法概述
一、合同担保的概念
合同的担保是指债权担保，是合同债权人为了督促债务人履行债务、保障债权实现的一种法律手段。合同的担保是依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的。合同担保通常是通过订立担保合同的形式，根据法律规定或相互间的约定，以债务人或者第三人的特定财产或者以第三人的一般财产（包括信誉）来保证债权实现的手段。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）和《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依法设立担保物权。
二、合同担保的特征
（一）担保地位的从属性
担保的从属性是指担保从属于主债，即担保的成立、变更和终止均依附于主债的关系为前提。担保只能在主债成立之后才可能发生，如果主合同债权转移给第三人，担保权也转移给第三人，主债务变更的，如果经担保人同意，对担保人也发生效力；主合同的效力影响担保的效力。
（二）担保设立的自愿性
担保的自愿性是指在设立担保的时候大多数情况下是依据担保人、债权人、债务人三方的自愿合意成立，只有少数情况下是依据法律规定成立的。主债关系成立之后，是否要设立担保、以什么形式设立等，都由担保人、债权人、债务人平等协商、自愿决定，否则无效。
（三）担保履行的或然性
担保义务最终是否需要履行是不确定的，只有在主合同债务人不履行或者不适当履行义务时，债权人的债权无法实现或不能完全实现，债权人在担保有效期内主动请求担保人履行担保义务的情况下，担保人才要承担担保义务。
（四）担保的财产权性
担保是以特定财产向债权人做出的履行保证，因此，从本质上看担保是一种财产权，反映的是财产权关系。
（五）担保的变价性
担保实际履行的时候一般是通过对担保物的变价受偿来实现的，因此具有变价性。
三、合同担保的种类
（一）根据担保标的不同，分为人的担保和物的担保
人的担保是指债务人以外的第三人以其信用为债务的实现提供的担保，物的担保是指债务人或者第三人以特定财产权为债务的实现提供的担保。
（二）根据设立担保的方式不同，分为法定担保和约定担保 法定担保是指基于法律规定在特定财产上当然发生的担保；约定担保是指依据担保人、债权人、债务人三方的自愿合意，以契约方式设立的担保。
（三）根据担保的目的不同，分为本担保和反担保
本担保是指担保人为主合同提供的担保，其设立的目的是为了保障主债权的实现；反担保是相对于本担保而言的，它是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设立的担保。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
（四）根据提供的主体不同，分为债务人担保和第三人担保 在实践中，抵押、质押、留置、定金可以由债务人提供担保，保证、抵押、质押可以由第三人提供担保。
四、担保物权的消灭
根据《物权法》规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：
（1）主债权消灭；
（2）担保物权实现；
（3）债权人放弃担保物权；
（4）法律规定担保物权消灭的其他情形。
第二 保证
一、保证的概念
保证是指债务人以外的第三人即保证人和债权人约定，为债务人的债务履行作担保，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证行为中的债权人既是主合同的债权人，又是保证合同的债权人，“按照约定履行债务或者承担责任 ”即为保证责任。
二、保证人的主体资格
根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。可见，“具有代为清偿债务能力 ”是保证人的基本资格要求。据上述规定，保证人主要有以下几种。
（一）法人法人主要包括企业法人、事业单位、社会团体和机关法人。
（1）企业法人。企业法人是以营利为目的的，在法律上是具有独立人格的组织，可以以其所有的或者经营管理的财产承担保证责任。企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
（2）事业单位、社会团体和机关法人。通常来说，以营利为目的的事业单位和社会团体是可以作为保证人的。国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得为保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。
（二）其他组织
可以作保证人的 “其他组织 ”主要包括：
（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
（2）依法登记领取营业执照的联营企业；
（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
（4）经民政部门核准登记的社会团体；
（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
（三）公民如果是公民个人作为保证人，应当具有足以承担保证责任的财产，同时还应具备完全民事行为能力，若为限制民事行为能力人，则必须经过其法定代理人的同意。
三、保证合同
1.保证合同的概念
保证合同是为了担保债务的履行，由保证人和债权人订立的明确双方的权利义务关系的书面协议。
保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
2.保证合同的内容
（1）被保证的主债权种类与数额；
（2）债务人履行债务的期限；
（3）保证的方式；
（4）保证担保的范围；
（5）保证的期间；
（6）双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。
四、保证方式
（一）一般保证
一般保证是指当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的。一般保证最重要的特点是保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，指的是一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。可见，一般保证的这一特点使得一般保证中的保证人承担的责任成为了一种纯粹的补充责任。债权人必须通过法律途径向债务人主张债权并经法院强制执行，是要求一般保证的保证人承担保证责任的前提条件。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（3）保证人以书面形式放弃规定的权利的。
（二）连带责任保证
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。连带责任保证的债务人，在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说，连带责任保证的保证人承担保证责任的前提条件就是债务人到期不履行债务，连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
【例8－1】2012年3月1日，某化工厂为扩大生产，决定向Ａ银行贷款200万元，期限半年。由Ｂ贸易公司向Ａ银行为某化工厂的借款合同作一般保证。2012年8月31日借款期限届满，某化工厂无力偿还，Ａ银行要求Ｂ贸易公司替某化工厂偿还借款，遭到Ｂ贸易公司的拒绝。
问题：
（1）Ｂ贸易公司拒绝替某化工厂偿还借款是否合法？为什么？
（2）如果Ｂ贸易公司与Ａ银行的保证合同约定为连带责任保证，借款期限届满，某化工厂无力偿还，Ａ银行要求Ｂ贸易公司承担保证责任，Ｂ贸易公司拒绝，是否符合法律规定？为什么？
解析：
（1）合法。因为Ｂ贸易公司是一般保证人，《担保法》规定，一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法
强制执行仍不能履行债务前，拥有可以对债权人拒绝承担保证责任的先诉抗辩权。
（2）不符合法律规定。因为担保法规定，连带责任的保证人在主合同规定的债务履行期届满没有履行的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
五、保证责任
保证责任指的是保证人依照有效的保证合同约定所应承担的义务。
（一）保证责任的范围
保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同中另有约定的，按照约定办理。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
（二）保证责任的承担方式
保证责任的承担方式有两种：代为履行和赔偿损失。
1.代为履行
当事人可以在保证合同中约定，在债务人到期不履行债务时，保证人应当代为履行主合同约定的债务。但是，对于专属性债务，例如承揽合同，保证人不能以代为履行的方式承担保证责任，而只能以赔偿损失的方式承担保证责任。
2.赔偿损失
当事人可以在保证合同中约定，在债务人到期不履行债务并因此给债权人造成了损失时，由保证人对其承担赔偿损失的责任。这种方式适用于各类合同。
（三）主合同转让、变更情况下的保证责任
在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
【例8－2】甲公司与乙公司于2012年5月20日签订了一份某种汽车买卖合同，甲公司为买方，乙公司为卖方。双方约定：
（1）由乙公司于10月30日前分两批向甲公司提供汽车100辆，价款总计为1500万元；
（2）甲公司向乙公司给付定金250万元；
（3）如一方迟延履行，应向另一方支付违约金200万元；
（4）由丙公司作为乙公司的保证人，在乙公司不能履行债务时，丙公司承担一般保证责任。
合同依法生效后，甲公司因故未向乙公司给付定金。
7月1日，乙公司向甲公司交付了30辆汽车，甲公司支付了450万元货款。
9月，该种汽车价格大幅上涨，乙公司向甲公司提出变更合同，要求将剩余的70辆汽车价格提高到每辆18万元，甲公司不同意，随后乙公司通知甲公司解除合同。
11月1日，甲公司仍未收到剩余的70辆汽车，从而严重影响到了其正常生产经营，并因此遭受了300万元的经济损失。于是甲公司诉至法院，要求乙公司增加违约金数额并继续履行合同；同时要求丙公司履行一般保证责任。
问题：
（1）合同约定甲公司向乙公司给付250万元定金是否合法？说明理由。
（2）乙公司通知甲公司解除合同是否合法？说明理由。
（3）甲公司要求增加违约金数额依法能否成立？说明理由。
（4）甲公司要求乙公司继续履行合同依法能否成立？说明理由。
（5）丙公司在什么条件下应当履行一般保证责任？
解析：
（1）
合同约定甲公司向乙公司给付250万元定金合法。根据《合同法》和《担保法》的规定，定金由合同当事人约定，数额也由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。在本题中，甲公司与乙公司订立的合同约定的定金为250万元，占主合同标的额的16.67％，符合法律规定。但由于定金合同从实际交付定金之日起生效，甲公司因故未向乙公司给付定金，因此，定金合同未生效。
（2）乙公司通知甲公司解除合同不合法。根据《合同法》的规定，依法订立的合同成立后，即具有法律约束力，任何一方当事人都不得擅自变更或解除合同，当事人协商一致才可以解除合同。当事人一方主张解除合同时，对方有异议的，应当请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
（3）甲公司要求增加违约金数额依法成立。根据《合同法》的规定，甲乙双方约定的违约金数额200万元，低于乙公司给甲公司的损失的300万元的经济损失，所以甲公司可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
