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第34章 证据准入原理(8)

日本《宪法》第38条第3款规定:“任何人在对自己不利的唯一证据是本人的自白时,不得被定罪判刑。”日本《刑事诉讼法》第319条第2款进一步规定:“被告人在其自白是对自己不利的唯一证据时,不论该自白是否为公审庭上的自白,不得被认定为有罪。”这两条规定对自白作为定案证据的证明力进行了限制,即自白不得作为有罪判决的唯一依据,即使审判官仅依自白即已形成有罪之确信,仍须有补强证据,才能判决宣告被告人有罪。在证据理论上,称此为“补强法则”。

1.补强法则的理论根据。

近现代刑事证据法对证据能力问题没有限制,对证明力一般不加限制,而委诸陪审员或职业审判官本诸心证自由判断。为了保证审判人员作出合理判断,仍需设置一定规则,如宦誓、对质、排斥传闻、交叉询问等,补强法则也属其中之一。宣誓、对质、交叉询问等只是对审判人员审查证据证明力的程序上所设的约束性规定,补强法则却直接限制证据的证明力,其理论根据,日平学者一般从两方面加以解释:

(1)防止偏重自白。古代纠问式刑事程序极为重视自白的证据价值,准许以自白作为有罪判决的唯一依据,而且司法官员为了获取被告人认罪供述,可以合法地动用刑讯手段。近代以后,这种既侵犯人权又难以保证自白真实性的野蛮做法被摒弃,代以合理的方式对偏颇的传统倾向加以抑制:一种方式是要求审判官对自白的证据进行合乎理性的判断,另一种方式是从法律上对自白的证明力加以限制。现代国家一般将这两种方式同时并用。日本学者认为真实的自白具有极强的证明力,如果法律允许以自白作为唯一依据,必然会使侦查、审判人员过分地偏重自白,甚至以强制手段获取自白,导致侵犯被疑人或被告人的基本人权。

刑事政策上,有必要遵从正当程序的要求,对自白的证明力避免因虚假的自白造成误判。自白如果是真实的,当然具有证据价值,但历史上一再发生误判案件的教训警告人们,被告自白不论是否在公审庭上所为,即使是出于本人的自由意志的,由于迎合侦查、审判人员的心理或为他人承担罪责等原因而存不真实的危险,如果允许仅依自白定罪,不可避免地导致因虚假的认定无虚有的犯罪或者确定罪犯时张冠李戴。从日本现行法于其他人证尚且可以通过宣誓、反询问等方法审查其真伪,自白却因被告人享有沉默权、不具有证人资格等,缺乏有效的审查。因此,基于发现实体真实的要求,特设补强法则,以担保作证据的自白的真实性,防止因虚假的自白造成误判。

保证补强法则的实际效果,防止审判官仅仅依据自白而形成被告人的偏见或预断,日本刑诉法第301条还对审判外自据调查时间作了限制,规定依法“可以作为证据的被告人陈述时,除非在有关犯罪事实的其他证据经过调查之后,不得对其请求”。日本学者认为,在法庭审理过程中,如果先调查在侦查官员面前的自白,后调查其他证据,很容易使审判官形成不利于被告人的预断,一旦该自白不真实、难免造成误判,因此要在调查其他证据之后再调查自白。但如果审判官一开始就认定被告人已经供认有罪,也容易出现偏重自白的危险。前引法条对要求调查的时间和实际调查顺序上所设的限制,正是为了避免上述危险的发生。然而,日本最高法院1951年6月1日判例对该条规定作了宽松的解释,认为该规定只是对调查审判外的自白的实际调查顺序设定的限制,只要对自白的调查行为是在调查其他证据之后进行的即可,并不禁止检察官对自白及其他证据一并提出调查的请求。这种对立法原意明显带有倾向性的解释,从一个侧面反映出日本法院对于实体真实的执着追求和对于检察官客观履行职务的高度信任。

2.补强法则的适用范围。

在英美证据法上,补强法则不仅适用于自白,还适用于证人证言、被告人陈述等其他言词证据,但在英国,对于适用补强法则的犯罪类型有一定限制,即仅适用于杀人罪、伪证罪等重罪,不适用于一般犯罪。与此不同,日本刑事证据法中的补强法则仅仅适用于自白,不适用于其他证据,在适用的犯罪类型上没有设定任何限制。至于何种自白需要补强证据、自白的哪一部分需要补强证据,日本法更有自己的特点。

(1)何种自白需要补强证据。英美法因采起诉认否程序,被告人在审判庭上的自白与陪审团的有罪裁决有同等效力,因此需要补证据的自白仅指审判庭外的自白而言。日本法虽深受美国法的响,但是实体真实的传统观念根深蒂固,因此立法上没有接受英美法上的起诉认否程序。基于发现实体真实和防止偏重自白的政策要求,日本刑诉法第319条第2款要求:不论审判庭上的自白还是审判庭外的自白,都必须有补强证据才能作为有罪判决的依据。但是,在这个问题上,日本司法实务上也曾经过短暂的波折。

第二次世界大战结束后,日本于1946年11月3日公布实施的《宪法》,其中第38条第3款对自白的证明力进行了限制,但没区分审判庭上的自白与审判庭外的自白。在日本刑诉法施行前,1948年7月9日,日本最高法院在一份判决中解释新宪法第9款时认为,该款规定的补强法则仅仅适用于审判庭外的自白,理由有两条:第一,与审判庭外的自白不同,审判庭上的自白不存强制因素,被告人在庭上进行供述时完全出于自由意志,一般不虚假情况;在个别情况下即使自白不实,经辩护人发问制止,也可以从被告人的举动、言词、神情等方面作出准确的判断。听宪法是以美国宪法为蓝本制订的,而在英美法中,审判庭上是不需要补强证据的。该判例受到当时部分学者的支持,但也有学者表示反对。通说认为,补强法则的精神实质在于既要防止调查人员因偏重自白而侵犯人权,又要杜绝审判官因偏重自白而从传统的实体真实主义和宪法规定的正当程序出发,无论如何不能采用英美法上的起诉认否程序;何况宪法上也没有明确区分法庭内或审判外的自白;从理论上看,二者也无本质区别、即使是法庭上的自白,如无法律约束,也难保不出现强制因素,因此,不论是否为审判中的自白,均应有补强证据。日本第319条第2款之所以进一步将日本宪法第38条第3款具明确规定审判庭上的自白也适用补强法则,显然是受了当时占主流地位学说的影响。

2.需要补强的自白内容。补强法则并不要求自白的所有内容都有补强证据,这在英美法、大陆法及日本是一致的,但自白的悦分需要补强证据,立法上有一定差异。日本法学界通说自白中有关“罪体”即犯罪构成客观要件的全部或部分事实,应有补强证据。如自白一人犯数罪的,对于各罪都要补强证据;自白数个同种行为构成一罪的,不要求对每个行为补强证据,但凡是具备独立的犯罪构成意义的行为即数个行为主要行为与结果方面的事实,应有补强证据;自白想象的竟合犯罪等裁判上一罪的,对于竞合或牵连的数个均须有补强自白犯有身份方面的犯罪(如无照驾驶罪等),因其缺乏一定的犯罪构成要件之一,所以也需要有补强证据。判例也主张对有补强证据,但认为只要能够担保自白的真实性即可,不一定全部或主要部分都有补强证据。除罪体外,有关犯罪的主面(故意、过失、目的犯之目的,对赃物的明知、共犯之通谋等)、被告人与犯罪人的同一性以及犯罪构成要件以外的事实(如情壮作为处罚条件的事实、作为累犯加重处罚理由的前科等),判例及通说均认为不需要补强证据。但是关于被告人与犯罪人的同一性问题,部分学者有不同意见。高田卓尔教授认为,从防止误判角度考虑,单纯强调对犯罪事实本身须有补强证据有失片面,主张对于被告人与犯罪人的同一性也应有补强证据。庭山英雄教授根据罪行轻重作了区别对待,认为对于一般犯罪而言,如果要求对被告人与犯罪人的同一性要求补强证据,势必给侦查、审判实务带来很大困难,但对于重大犯罪来讲,关于同一性是否有补强证据,往往是决定被告人是否有罪的关键,因此主张在法定刑有死刑、无期徒刑的犯罪案件中,对于被告人与犯罪人的同一性应有补强证据。

3.补强证据的证据能力和证明力。

何种证据可以作为自白的补强证据?对此,日本证据理论和判例同英美证据法上的要求基本相同,通说认为必须同时具备两个件:(1)必须有证据能力;(2)必须是被告人本人陈述以外的证据。本人对不利事实的承认、侦查阶段的自白及其他人对被告人在审判外自白的转述,因与自白来源相同,不具有充当补强证据的资格,但被告人在犯罪行为暴露以前所作的流水账、笔记或备忘录等,经法院查符合日本刑诉法第323条规定,属于“特别可信的书面材料时,视为独立于本人陈述以外的证据,可以用作补强证据。”

补强证据同自白的证明对象相同,共同构成认定事实的基础但日本的证据理论与判例一致认为,补强证据并不需要达到单独判断形成有罪确信的程度,只是究竟应达到何种程度,学说与判意见不一。判例认为,与补强证据相比,更应受到重视的是自白的真实性,补强证据的证明力只要达到同自白基本一致并且能够担保自白的真实性即可。如日本最高法院1957年5月23日对一起盗窃件的判决中,将被害人的报案材料作为自白的补强证据,报案材料记载了所盗物品的保管场所、保管人、保管状况,据此可以认定有被窃可能。因此,这一补强证据的证明力仅限于证明“有被盗可能与判例不同,日本学者认为,补强证据至少应基本上能单独证明事实存在,而不仅仅是担保自白的真实性”。

补强法则与共同犯罪人的自白法则在共同犯罪案件中如何适用?这涉及日本《宪法》第3款和日本《刑事诉讼法》第319条第2款规定中所称“自白”是否包括共犯自白的问题:如果包括,那么共犯自白就不具有补强证据的对于被告人既不能仅凭本人的自白定罪,也不能仅据共犯自白降狃自白与本人自白结合在一起仍然不能构成定罪的足够依据;如果不包括,那么,共犯的自白就既可以作为有罪判决的唯一依据,可以作为本人自白的补强证据,只要共犯供认了全部犯罪事实,本人是否自白,均可依共犯自白给本人定罪。关于这个问题日本法学界争议较大,主要有两种意见:一种意见认为,日本宪法和刑诉法关于自白补强法则的规定不哄犯自白,其理由是:(1)法律条文写明了“本人的自白”,把共犯自白划归其中,在文字上牵强附会;(2)自白补强法则是对自由心证的极端例外,不宜作扩张解释。

两种意见针锋相对,认为从补强法则的目的(防止偏重自白和上看,没有理由把共犯自白与本人自白区别对待;如果对共犯要求有补强证据,那么在甲、乙共同犯罪的情况下,如甲供认而没有其他证据时,必然会依甲的自白给乙定罪,而对于甲自白无补强证据只能宣告无罪,这种结果不仅违反常识,而且也矛盾,因为同一自白,不能作为本人(甲)有罪的唯一根据,却为认定共犯(乙)有罪的唯一根据,这即使在采取彻底当事人的英美法中,也需要由职业法官提醒陪审团特别加以注意的。第一种意见的学者反驳道,从宪法和刑诉法的规定来看,共犯相对于本人(甲)而言,同证人没有多大区别,其自白的证明力证言也是一样的,是否真实可信,可以通过反询问的方式加以确认,如其可信程度并无可疑之处,即使仅据此给本人(甲)定罪,也违反常识的问题,不能借口防止偏重自白而轻视自白本身的证明力。

对此,判例的态度经历了一个变化过程。日本最高法院1949年5月18日判决认为,共同犯罪人没有同案审理的,共犯自白应当由审判官根据具体案情自由判断其证明力,否定共犯自白的证据能力既无实质理由,也缺乏法律依据;但是同案审理的共同犯罪人的自白,没有独立的证据能力,而只有半个证据能力,须和其他补强证据一起才能使用。因此判示:分开审理的共犯的自白可以不要补强证据,而同案审理的共犯的自白必须有补强证据。该判例提出了“半个证据能力”的概念,并且把证据能力同证明力混为一谈。十年过后,日本最高法院改变了看法,于1958年5月28日的判决中指出,共犯不论是否同案审理,其自白不属于日本宪法和刑诉法规定的“本人的自白”,因而不需要补强证据。目前实务上仍坚持这一做法。

(第五节)非法证据排除原理

一、非法证据排除规则的发展

(一)引言

刑事证据法作为英美普通法的重要内容,其核心就是非法证据排除规则。非法证据排除的原则和例外构成极为具有英美文化特色的内容。但是从历史上看,这只是大多数人的一个误解。非法证据排除规则,以英美文化最为有名,但并不是英美原创文化,可能是在法国大革命前后的革命文化中产生并发展起来的。英国学者G.William曾说:“若以现代水准而言,18世纪之前的英国刑事裁判显非英国式。”G。William.TheProofofGuilt,3rded,P.10(1963)R.M.Jackson说:“19世纪初叶英国刑事法,比其他任何文明国家都更为残酷、野蛮。”英国刑事审判中有利于被告人的许多重要制度都产生较晚。陪审团裁判、沉默权、自白法起源较早,但现代化改革是在十九世纪以后的事情,辩护权规定于1836年,被告人的当事人地位规定于1898年,上诉制度规定于1907年。从现有资料来看“血腥时期”的司法甚至落后于法国许多年。

美国虽然于1791年对联邦宪法进行了称之为权利法案的10条修正,在后来意义重大,但是在当时几乎没有什么意义。事实上,英美在公民权利保护方面一直比大陆法系发展缓慢。这一现象在1865年也没有大的变化。英美法系重视人权的影响来自于20世纪30年代到60年代的“正当程序革命”。因而英美非法证据排除规则的建立是20世纪的事情。在这之后,非法证据排除规则的发展完全带上了英美的特色和标签,尤其是“毒树之果”。因而对证据排除规则的比较研究不得不从英美开始。尽管现在的非法证据排除的原则和例外各国均有所发展,各侧重,很难说英美就是标准模板,但是其中主要的操作理念都来自于普通法。

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