据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条，《中华人民共和国证券法》第七十三条第（三）项、第一百四十三条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：第一，由被告B证券有限责任公司在判决生效后十日内返还原告A百货公司资金28928274.89元并支付该资金占用损失（其中， 以5000万元为基数，从2003年11月28日起至2004年4月29日止；以25285885.40元为基数，从2004年4月30日起至2004年5月26日止；以25241997.08元为基数，在2004年5月27日当日；以4453012.87元为基数，从2004年5月28日起至付清时止；以25205784.60元为基数，从2004年6月9日起至付清时止，均按中国人民银行同期活期存款利率标准0.72%计付，以上资金占用损失总金额以47万元为限）；第二，由被告C信托对被告B证券公司的前述第一项义务承担连带清偿责任；第三，如被告B证券公司的财产经强制执行不足以清偿该公司的前述第一项债务，由被告E公司对不足部分承担赔偿责任。本案案件受理费159960元，其他诉讼费1540元，财产保全费150970元，合计312470元，由被告B证券公司负担（此款已由A百货公司垫付，由被告B证券公司在支付前述第一项付款义务时一并支付给A百货公司）。
法律评析：本案中，A百货公司和B证券公司之间是否存在委托理财合同以及该委托理财合同中的保底条款效力如何判定，是争议的主要焦点。
（一）委托理财合同的法律问题
委托理财合同是我国《合同法》尚无规范的一种无名合同，属于金融创新的产物，严格来说并非法律术语，实是金融证券行业的习惯用语。在证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》《证券公司客户资产管理业务试行办法》和中国人民银行颁布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》等各种部门规章、政策之中，使用了“资金信托”、“客户资产管理”、“受托投资管理”等词语。尽管如此，由于委托理财是这一领域的习惯叫法，且又能从形式上反映此类行为的法律特征，故将其称为委托理财应为比较妥切。一般理解，委托理财是指委托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人管理、投资于证券等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理行为。
就法律性质而言：（1）委托理财合同不同于委托合同，前者为有偿合同，后者则是无偿合同。此外，委托合同为诺成、非要式合同，无需物之交付或义务履行为前提，而委托理财则以委托人交付资金或证券为前提，双方还需要订立书面协议来确定法律关系。故委托理财合同难以被认定为是委托合同。（2）委托理财合同不同于信托合同。根据信托法及相关法律的规定，信托法律关系是指信托财产所有权转移给受托人或为其他处分，受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益和特定目的，管理和处分财产的行为。其中委托人不得参与或者干预受托人的具体经营行为，且受托人应为经人民银行批准具备法定资质的信托机构。就委托理财的实践而言，涉案受托人及其受托行为大多不具备上述条件。相反，委托财产所有权并未从委托人处转移给受托人，受托人也未完全以自己的名义为委托人从事证券业务。委托人还常常干预甚至参与具体经营，特别是在经营中委托财产并未与其他财产严格分离，因此，不应将委托理财定性为信托法律关系。通过以上相关制度的比较分析，可见委托理财合同是一种新型的财产管理制度，是一种独立的法律关系，其虽与委托、信托有一定的相关性，却有本质上的区别，不可混同。委托财产合同尚待立法者来明确其法律性质。
对于委托理财合同的效力问题，目前学界并无定论，有学者认为，委托理财仅仅是一种投资行为，对于信托投资公司或是证券公司等具有理财资质的金融机构从事该类业务，理应认定其合同有效。至于非金融机构法人或是自然人从事委托理财业务，由于相关法律和行政法规并没有禁止性规定，所以其合同也应该认为有效。另外一些学者则提出，委托理财涉及金融安全，关系投资者损益，受托人必须经行政许可才有资格从事。而非金融机构法人或是自然人，由于其游离于金融监管之外，极易发生操纵市场、内幕交易和虚假陈述等违背交易规则的行为，应严格禁止。笔者以为前一种意见较为可取，更有利于活跃市场。
本案中，B证券作为一家证券公司，其业务范围理应包括：⑴证券的代理买卖；⑵代理证券的还本付息、分红派息；⑶证券代保管、鉴证；⑷代理登记开户。A百货公司与B证券公司签订的委托国债投资管理合同，约定由B证券为A百货公司进行国债操纵，并保管所购国债且保证不提取现券或进行债券转托管，属于证券的代理买卖和证券代保管，于法有据。所以应认定该委托理财合同合法有效。
委托理财合同中保底条款的效力问题
目前学界对这一问题的观点大致有以下六中：第一种观点认为，从私法意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，应认定约定有效，可称之为“绝对有效说”。第二种观点认为，保底条款的约定违反了公平原则，由此可以认为是显失公平条款，亦即可撤销条款。如果当事人申请撤销，则予以撤销，如果不申请撤销，则应承认其效力，可称之为“可撤销条款说”。第三种观点认为，对保底条款的效力应当视受托人的身份而定，在民间委托理财领域，可以从意思自治原则出发，承认其效力；在金融机构作为受托人的情况下，保底条款因违反了相关法律和规章的规定，应当认定为无效，可称之为“区分主体说”。第四种观点认为，从公平原则出发，保底条款的约定违反了公平原则，故应当认定约定无效，但保底条款的无效并不影响委托理财合同的效力，可称之为“条款无效说”。第五种观点认为，保底条款是委托理财合同的核心条款，事关当事人订立合同的目的，合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。因此，保底条款无效，应认定整个合同无效，可称之为“合同无效说”。第六种观点认为，对保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认。作为一项司法政策，对保底条款的效力认定不光要寻求其法理上的依据，还要顾及现实的国情和国民对于公平的认知。在此基础上，该观点主张以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分则不予支持，可称之为“有限承认说”。 本案中，人民法院兼采了区分主体说和条款无效说，一方面依据《证券法》第144条“证券机构及其从业人员不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，判定保底条款无效，另一方面认定A百货公司与B证券公司签订的委托国债投资管理合同其余部分有效。笔者则更倾向于保底条款应以有效为原则，以区分主体说为例外。理由是：⑴委托理财合同是金融创新的产物，是一种新生事物，且考虑到对当事人意思自治的尊重，理应对其给予更多宽容，承认它的效力及其中保底条款的效力，有利于金融市场的繁荣；⑵目前只有《证券法》第144条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺”，第171条规定“经批准设立的投资咨询机构及其从业人员不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失”，可见，委托理财合同保底条款无效是例外。
十、A银行景德镇分行营业部诉铜陵B城市信用社证券回购纠纷案案情介绍：1995年3月16日，B信用社下属的B信用社证券部（以下简称B证券部）与A行景德镇分行营业部（原为A银行景德镇市信托投资公司）签订了一份有价证券回购交易成交合同。合同约定，回购债券名称为92（5）券，每百元券现出售价100元，出售时间为1995年3月16日，出售金额为1000万元，每百元券回购价格为126.16元，回购时间为1996年3月17日，回购金额为1261.6万元。同日，双方在武汉证券交易中心场内成交了这笔证券回购业务。1995年5月11日，B证券部与A行景德镇分行营业部又签订了一份有价证券回购交易成交合同。合同约定，回购债券名称92（5）券，每百元券现出售价100元，出售时间为1995年5月11日，出售金额为500万元，每百元券收购价格为111.7元，回购时间为1995年11月11日，回购金额为558.5万元。同日，双方在武汉证券交易中心场内成交了该笔证券回购业务。上述合同签订后，A行景德镇分行营业部于1995年3月17日、1995年5月12日分别将1000万元和500万元购券款付给寿康证券部。B证券部仅于1995年9月26日偿还购券款本金15万元，其余购券款本金及利息均未偿付。1998年6月2日，B信用社给A行景德镇分行营业部出具一份确认书，承认尚欠A行景德镇分行营业部购券本金1485万元。另外，B证券部与A行景德镇分行营业部在武汉证券交易中心场内进行的证券回购交易业务没有实物作保证。B证券部由寿康信用社申请开办，系B信用社的下属机构。因未按规定参加1996年度年检，在注册住所查无下落，铜陵市工商行政管理局于1997年6月27日吊销了B证券部的营业执照。B信用社在1993年9月3日给铜陵市工商行政管理局出具的营业单位资金证明中承诺，“该企业的一切民事责任由我单位负责”。A银行景德镇市信托投资公司于1995年10月27日经中国人民银行江西省分行批准撤销，归并到A行景德镇分行营业部，其债权债务有建行景德镇分行营业部承接。
原告A行景德镇分行营业部认为：1995年3月6日，A行景德镇市信托投资有限公司与安徽省铜陵市B城市信用社证券部在武汉证券交易中心场内成交一宗金额为1000万元的国库券回购业务，双方签订了《有价证券成交合同》。1995年5月11日，A银行景德镇市信托投资公司与B信用合作社证券部再次成交一笔金额为500万元的国库券回购业务，双方签订了《有价证券成交合同》。合同签订后，A银行景德镇市信托投资公司按合同规定的时间分别将1000万元、500万元人民币证券款汇往B信用社证券部，全面履行了义务。然而B信用社证券部却违反合同，证券回购期满后，未按合同规定将回购款支付给A银行景德镇市投资公司。除归还购券款本金15万元人民币外，B信用社证券部尚欠A银行景德镇市信托投资公司购券款本金1485万元，期内利息168.686万元，逾期利息（截至1998年10月20日）734.595万元，总计人民币2388.281万元。B信用社证券部已于1997年6月27日被铜陵市工商行政管理局出具的《营业单位资金证明》中承诺：“该企业的一切民事责任由我单位负责。”B信用社应承担其证券部上述证券回购债务。1995年10月27日，中国人民银行江西省分行批准撤销A银行江西省信托投资公司景德镇办事处（即A银行景德镇市信托投资公司），并入A行景德镇分行营业部，A行景德镇分行营业部承接原A银行景德镇市信托投资公司的债权。请求法院判令被告归还原告购券款本金1485万元人民币，偿还上述本金的期内利息168.686万元及逾期利息734.595万元（利息计算截至1998年10月20日），并承担本案的全部诉讼费用。
被告B信用社认为：被告B信用社在法定答辩期内未提交答辩状，但在庭审时辩称，原告不具有法人资格，其起诉不符合《中国人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“原告是与本案有直接利害关系的法人”的规定，应驳回起诉；原告计算的利息不符合中国人民银行有关证券回购纠纷处理文件规定的利率标准，请法院审查确认；应驳回原告起诉，诉讼费用由原告承担。
