一、正当防卫的概念和特征
我国《刑法》第20条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”依照这个规定，正当防卫是指行为人为了保护公共利益、本人或他人的合法权益免遭正在发生的不法侵害，而对不法侵害者所实行的必要限度内的防卫行为。
二、正当防卫的成立条件
根据《刑法》20条的规定，正当防卫的成立，必须具备主客观两个方面的条件。主观条件是指具有防卫的意图和目的；客观条件则包括防卫的起因条件、对象条件、时间条件、限度条件等。
（一）起因条件――必须要有不法侵害发生
作为正当防卫起因条件的不法侵害，是指具有社会危害性和紧迫性的违法犯罪行为。正当防卫的起因只能是有不法侵害的发生和存在。只能针对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。如果不法侵害没有发生，正当防卫就无从谈起。对正当防卫的起因条件认定应注意三个方面：
1.必须有不法侵害存在。即排除了对任何合法行为进行防卫的可能性。不法侵害必须是危害社会的行为，对于没有社会危害性的合法行为，即使从当事人的立场看可能具有某种侵害性也不允许当事人实行正当防卫。例如，公民依法扭送的犯罪嫌疑人，不能借口防卫而对该公民施行暴力伤害或威胁；执法人员依法拘捕犯罪嫌疑人或依法搜捕、扣押有关住宅物品，被举报者、被搜查者、物品所有者或第三者不得借口其人身或财产受到“侵害”而进行防卫；正当防卫、紧急避险都是合法行为，正当防卫中遭到反击的不法侵害者或紧急避险中受到损害的一方，也不能借口保护自身权益而对正当防卫者、紧急避险者再进行防卫。
2.不法侵害的含义。不法性是法律对达到一定程度的危害社会行为所作的主客观综合评价。不法侵害包括达到犯罪程度的犯罪行为，也包括未达到犯罪程度的违法行为。正当防卫所要求的只是不法侵害客观存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为，不法侵害的程度包括一般意义上的社会危害程度和刑事违法性程度，只要是不法侵害行为，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。这是因为：不法侵害在开始着手进行时，往往很难判定它是否已达到犯罪程度，而当不法侵害的性质能够明显地判断为违法或犯罪时，不法侵害结果又大都已经出现，正当防卫已无意义。且违法和犯罪之间并无不可逾越的鸿沟，如果不允许公民对尚未达到犯罪程度的不法侵害进行正当防卫，无异于是对不法侵害人的纵容，很可能使其肆无忌惮，给受害人造成更大的损害。
3.不法侵害的存在具有客观现实性。即不法侵害必须客观真实地存在，而不是行为人所臆想或推测的。如果某种不法侵害并不存在，行为人反击了主观臆测的“正在进行的不法侵害”的人，那他的行为就是假想防卫。假想防卫具有三个基本特征：其一，行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。这是假想防卫的前提条件。其二，假想防卫客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利或其他权利，具有社会危害性。这是假想防卫的本质特征。其三，行为人防卫意识产生了主观认识上的错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。这是假想防卫的表现形式。假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此在实践中应依事实认识错误的处理原则来解决，即如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时情况下不应预见到对方不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。
（二）对象条件――只能针对不法侵害者
正当防卫的对象只能是实施不法侵害行为的不法侵害者（本人），除不法侵害者之外的任何第三者不能成为正当防卫的对象。其理由如下：第一，正当防卫的目的是及时有效地制止正在进行的不法侵害，而达到这一目的的最直接途径，就是对不法侵害人的人身等方面权益造成必要的损害。第二，不法侵害人行为的非法性，是法律上允许防卫行为人对其某些权益进行某种反击的根据。因此，即使对第三者权益的反击有可能制止不法侵害行为，也不能对不法侵害者以外的第三者实施防卫。
那么对于不法侵害者的属性和范围应如何界定呢？理论界有不同的主张，现分述如下：
1.对无责任能力者的正当防卫问题。我国《刑法》规定，不满14周岁的人不负刑事责任，已满14周岁不满16周岁的人除实施8种特定犯罪外不负刑事责任；因精神障碍而不具备辨认和控制能力的人不负刑事责任。对于实施侵害行为的未达到刑事责任年龄的人和精神病人，能否进行正当防卫？我们认为：一方面，从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为是可以实行正当防卫的。因为，无责任能力人的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，广义上讲应属于不法侵害，因此不能完全将其排除在正当防卫的对象之外。另一方面，对于无责任能力的侵害行为实行正当防卫时，需要有一定的限制、节制。从刑法精神上来讲，无责任能力人的侵害行为明显不能等同于有责任能力人的故意侵害；从社会道义来讲，应当尽一切努力避免对精神病人、未成年人造成不应有的身体或精神的损害。因此，在遇到无责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无责任能力的人并有条件用躲避等方法避免其侵害时，则不得实行正当防卫；如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不能用躲避等方法避免侵害时，实践中可以实行正当防卫，但要求达到制服不具备刑事责任人的程度即可，不允许无限制地进行反击、打击，造成不应有的损害后果。
2.对动物侵袭的防卫问题。对动物的侵袭是否可以实施反击，反击动物侵袭的行为属于什么性质？对此问题，学界存在争议。我们认为，对动物的侵袭要做具体分析，不能一概而论。受到他人豢养的或野生的动物侵袭，自然可以进行打击，动物的侵袭谈不上不法侵害，因而受害人的打击也谈不上正当防卫。但是，如果动物是在人的驱使、利用达到侵害他人的目的，这种情况下动物实际上属于自然人的犯罪工具，如驱使狂犬撕咬他人，诱使狂奔的牲畜踩压人，则防卫人打击动物的行为属于正当防卫。
3.对亲属之间的防卫问题。在司法实践中，对于发生在亲属之间的所谓“大义灭亲”行为，是否按照正当防卫来处理，应具体分析：一方面，对于亲属中一贯横行不法、为非作恶的不肖之子，其违法犯罪的不法侵害行为如果是针对亲属的，如子女侵害父母、弟弟侵害兄嫂，可以进行防卫，如果又符合正当防卫的其他条件的，应该按照正当防卫来处理；如果不符合正当防卫的其他条件的，如超过必要限度造成不法侵害人死亡的，按照防卫过当的有关原则来处理。另一方面，亲属中的违法作恶分子，不是针对亲属实施不法侵害行为的，父母或者兄长为了除掉这些不肖之子、为民除害而杀害或致残有不法行为的亲属，属于犯罪行为，不能按照正当防卫处理，因为除了法律之外，我们不承认亲属之间的惩戒权。
（三）时间条件――不法侵害正在进行
正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间。刑法理论主张正当防卫的时间是不法侵害正在进行，即不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。法律规定正当防卫是为了制止不法侵害，防止合法利益受到损害。当侵害行为尚未开始，尚未危及合法利益时，没有必要实施正当防卫；当侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫已毫无意义。
1.不法侵害的开始，是指侵害人已经着手实行刑法分则规定的具体犯罪客观方面要件的行为。其特点是，第一，从时间上看，不法侵害已经脱离犯罪的预备阶段，而进入实行阶段；第二，从程度上看，已经对合法权益构成了严重威胁。因此，具有以下情形之一的，都应当视为不法侵害已经开始：（1）不法侵害者已经逼近犯罪对象，例如，杀人犯举刀向受害人砍去，强奸犯对妇女施以暴力或暴力威胁等；（2）不法侵害行为仍在继续进行，如犯罪分子正在猥亵侮辱妇女；（3）不法侵害虽暂时中断，但对合法权益形成的危险并未排除。实践中的具体案件十分复杂，需要具体情况具体分析。某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法利益已直接面临侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。在这种情况下，进行正当防卫也应当说是适宜的。
2.不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫行为人可以用防卫手段予以制止或排除。具体有两种情形：（1）不法侵害行为本身正在进行中，例如纵火犯正在向房屋泼洒汽油；（2）行为虽然已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财物，但他尚未离开现场。在上述两种情况下，防卫行为人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。有些情况下，虽然不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如，纵火犯向目标物纵火后逃跑，已经造成了火灾的危险状态，就没有必要用杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。
3.缺乏时间条件的防卫不适时。刑法理论上称不符合正当防卫的时间条件的防卫行为为防卫不适时。根据防卫不适时发生的时间，可以将其分为两种形式：
（1）事先防卫。即在不法侵害尚处于犯意表示阶段或预备阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。在事先防卫的情况下，不法侵害人是否实施某种侵害还处于或然状态，因而事先防卫实际上是一种“先下手为强”的非法侵害。如果事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应当追究刑事责任。
（2）事后防卫。即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。在事后防卫的情况下，不法侵害已经结束，侵害行为或其导致的危险状态已经不能通过防卫来制止或排除，已经不存在正当防卫的时机条件。从司法实践中看，不法侵害的结束一般有下列四种情况：①侵害者自动中止不法侵害行为；②不法侵害者已经被制服；③不法侵害者已经丧失侵害能力；⑤侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生。事后防卫实际上大多是报复性的侵害，但也不排除防卫人由于认识错误的情形。例如，不法侵害人在杀人过程中突发恻隐中止犯罪，但受害人误以为对方暂时停止了犯罪，趁其不备予以反击，致其重伤。对于报复性的事后防卫，构成犯罪的应以故意犯罪论处；对于认识错误的事后防卫，则应按处理认识错误的原则，根据防卫人主观上是否有过失，分别按照过失犯罪或意外事件处理。
（四）主观条件――防卫意图必须正当、合法
1.正当防卫意图的内容。防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护公共利益、本人或者他人的合法权益，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。它包括防卫认识和防卫目的的两方面的内容。
（1）防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括对不法侵害的诸多事实因素的认识，其基本内容应当有：其一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；其二，明确认识不法侵害正在进行；其三，明确认识不法侵害者；第四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。此外，还应大体认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害结果。
（2）防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害，是基于保护合法权益的心理愿望。凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的。防卫目的是确定防卫意图的关键。正当防卫意图包括两个层次：第一层次是制止不法侵害；第二层次是通过制止不法侵害保护合法权益。
2.缺乏正当防卫意图的几种情况。正当防卫意图作为正当防卫的主观要件，对于正当防卫的成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于其主观上不具备正当的防卫意图，因而不能认定为正当防卫。这类行为有如下几种：
（1）防卫挑拨。防卫挑拨又称挑拨防卫，指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，而后借口防卫加害对方的行为。从形式上看，这种“防卫”行为可能完全符合正当防卫的客观条件，但因不法侵害由挑拨者故意诱发，挑拨者主观上不仅不具备正当的防卫意图，反而是出于侵害意图，因此其所谓的防卫实质上是有预谋的不法侵害行为。严重的侵害后果、故意的罪过形式、预谋的非法意图、挑拨的语言及行为是挑拨防卫的基本特征。对防卫挑拨要予以依法惩处，构成犯罪的要追究其刑事责任。
（2）相互的不法侵害行为。指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为，如相互殴斗行为、群众性械斗等。在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方利益的结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件。尽管侵害行为在时间上可能有先后之序，侵害结果在程度上可能有轻重之分，但双方行为都不存在构成正当防卫的前提，双方都应当就自己的非法侵害行为承担法律责任。需要指出的是，在某些特殊情形下，相互斗殴行为也可能成立正当防卫，如非法侵害的一方已经放弃侵害，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施。
（3）为保护非法利益而实施的防卫。这类行为明显缺乏防卫意图的正当性，不能成立正当防卫。例如，在遇抢劫赌场、盗窃赃款时，以防卫手段保护其赌资、走私货物和赃款。因为他们所保护的利益不属于合法利益，他们不具备正当防卫的主观条件。认定为保护非法利益而实施的防卫行为时，对侵害者和防卫者要分别追究其法律责任，构成犯罪的分别定罪量刑。
（五）限度条件――正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害
正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。
对于正当防卫的必要限度我国刑法并未做出具体的规定，正当防卫的必要限度的标准是刑法理论应予解决的问题。对此标准在我国刑法学界主要存在三种观点：必需说、基本相适应说、相当说。相当说的主张，实际上是客观必需说和基本相适应说的折衷，这个主张既抓住了理解必要限度的本质、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。因而相当说是合理可行的。根据相当说，防卫行为只有为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，就属于正当防卫的限度范围的，不能认为防卫过当。
另外，针对严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜在性严重危害后果，我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对此规定，有学者称之为无限制防卫，有的学者称之为特别防卫权，还有学者称之为无过当防卫。我们认为，称之为特别防卫权较妥。这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况做出的。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。当然，这种防卫权的行使，实际上仍是有严格的法律限制的。
三、防卫过当及刑事责任
（一）防卫过当的概念
根据《刑法》第20条的规定，防卫过当是指在实行正当防卫过程中，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当是一种犯罪行为，但其犯罪构成要件同一般犯罪比较，又具有其本身的特殊性。
（二）防卫过当的犯罪构成
1.防卫过当的犯罪客体。防卫过当的犯罪客体，是指过当行为所侵害的具体社会关系。其特殊性表现在：在防卫过程中，不法侵害人既是正当防卫的防卫对象，又是防卫过当的犯罪对象。作为防卫对象，其人身和财产权利不受法律保护，对其造成人身伤亡或财产损失不负法律责任；而作为犯罪对象，不法侵害者又是被害人，在防卫行为超过必要限度的情况下，其人身又受到法律保护，对其造成不应有的损害的，应承担法律责任。防卫过当的犯罪客体的具体内容表现为：侵害了不法侵害者的生命权或者健康权。
2.防卫过当的客观方面。防卫过当的客观方面表现为防卫行为明显超过必要限度造成了重大的损害。其具体内容包括：
（1）行为人实施了具有明显超过必要限度的防卫过当的行为。防卫过当行为是由正当防卫行为转化而来的，即正当防卫行为明显超过了法律要求的必要限度，而转化为违法犯罪行为。因此，防卫过当行为与正当防卫行为既有联系又有区别，而二者的区别不仅是形式和数量的差别，而且是内容和性质的差异。
（2）由于行为人明显的过当行为造成了重大的损害后果。防卫过当行为必然造成一定的危害结果，否则就无所谓过当问题。因此，防卫过当均为结果犯。但是，这里所说的损害结果，亦有其特殊性。即由于存在正当防卫的前提，所以其损害结果一部分是应有的损害结果，而另一部分则是不应有的损害结果。这种不应有的损害结果是正当防卫行为超过必要限度造成的，因而是一种具有社会危害性的损害结果。
（3）明显超过必要限度的防卫过当行为与重大的损害结果之间具有的因果关系。防卫过当行为与重大的损害结果之间是一种必然的内在的因果关系，过当行为与重大的损害结果的统一，是防卫过当行为人承担刑事责任的客观依据。
3.防卫过当的主观方面。防卫过当的罪过形式是一个复杂的问题，在理论和实践上都存在诸多争论。我们认为，防卫过当的罪过形式有两种：（1）间接故意的防卫过当。即防卫人在正当防卫过程中，明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大的危害，但放任这种危害结果的发生。在这种罪过形式中，防卫人对防卫行为的强度和可能产生的后果，是有明确认识的，而且对防卫行为的强度是完全可以支配和约束的。但往往出于“反正你先动手，我过火点也没关系”的心理，对防卫强度不加节制，以致造成了不应有的损害结果。（2）过失的防卫过当。指在正当防卫过程中，防卫行为人应当预见到自己的防卫行为可能明显超过必要限度而造成重大的损害，但由于疏忽大意而没有预见，而造成了重大的危害结果；或者已经预见到自己的行为可能超过必要限度而造成重大的损害，但轻信能够避免，因而导致发生了重大的损害结果。
4.防卫过当的主体。防卫过当的主体，只能是年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。已满14周岁不满周16岁的自然人，单位，不能成为防卫过当的犯罪主体。
（二）防卫过当的刑事责任
防卫过当的刑事责任包括两个方面的内容：一是防卫过当的定罪；一是防卫过当的量刑。
首先对防卫过当的定性问题，主要是防卫过当行为的罪名如何确定。防卫过当本身不是罪名，不能笼统地将之称为“防卫过当罪”。对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上的具体损害结果来确定罪名。例如，过失致人死亡罪、过失重伤罪、故意杀人罪、故意伤害罪。
其次，对于防卫过当的量刑，我国《刑法》规定“应当减轻或者免除处罚”。这一刑罚减免事由是基于防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的社会危害性较小。至于在何种情况下减轻、减轻多少，在何种情况下免除处罚，应当综合考虑如下因素：
1.过当程度。防卫过当造成的重大危害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对较重。
2.权益性质。为保护重大权益而防卫过当，比之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。
3.防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法权益，见义勇为而防卫过当的，较之为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻。
4.罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。
