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第29章 竞赛指导(6)

在新产品开发的全过程中,如何处理保密与适度公开十分重要。在发明构思与实验室实验初期应予保密。因为处于开发初期,开发者不具备技术优势,若过早透露,可能被实力更强的竞争对手所超过。但对实力强、知名度高的开发者,可能在发明构思阶段便透露自己的想法,借助其知名度以取得在该技术领域中的优先地位。

在实验室基本取得成功后,便应考虑申请专利特别是发明专利。因为发明专利仅是“为解决某一技术问题而提出的解决方案”,只要这种解决方案在实验室能够实施,并经资料查新,表明具有新颖性、创造性,即可申请专利。至于在专利实用性的判断中,按规定“能够制造或使用”,就是说并不一定非得在工业上制造或使用,而只需根据发明的构思,预计该发明能够在工业上制造或使用就可以了。在实用性判断中“能够产生积极效果”,并不要求在申请时已产生积极效果(这一点是申请专利与申请发明成果奖的重大差别)。因此,专利应尽早申请。《专利法》规定:两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时,专利权授予最先申请的人。

专利申请之日(以邮戳日期为准),该发明便受到专利法的临时保护。由于发明专利从申请日起,专利局将在18个月内予以公布。此段时间内,可以在同行间透露本单位从事的此项研究,以利于相互交流,避免同行间重复研究,并可以确立本单位在该领域中的优先地位。若希望尽早确立这种地位,以占据技术优势,可向专利局申请“提前公开”。根据《专利法实施细则》规定:申请人请求早日公布其发明专利申请的,应当向专利局声明。专利局对该申请进行初步审查后,除予以驳回的以外,应当立即将申请予以公布。

专利申请由专利局通过《发明专利申请公开说明书》公布后,便向国内外公开了该项发明。

开发单位应一方面加紧扩大试验规模,进行生产性试验,生产出小批产品投放市场,并利用“专利”的消费心理影响,向社会广泛宣传此项新技术或新产品,以促进技术转让及专利的早日实施。另一方面又要积累操作经验,掌握更多的生产诀窍,并作为Know-how加以保密。

所谓“Know-how”是技术贸易中的一个专门术语,可理解为“技术秘密”。通常,专利申请者为取得专利权,将其技术公开至“能够实施的程度”。而将其经验、生产诀窍(如材质的热处理程序、加料方式、秘密配方等)加以保密。若人们按专利说明书公开的内容去仿制,可以制得某产品,但产品质量可能不佳。因此,一项专利技术可看成由“公开的专利”与“技术秘密”两部分组成。进行技术贸易时,既要取得专利实施许可权,又要掌握Know-how。

Know-how是开发者多年知识和经验和积累,是那些能产生积极的效果并能保住机密的内容。

它比公开的技术更有价值。

延误申请时机,将发明一直保密起来,可能使你的发明在社会上处于不利地位。因此,我国的科技工作者应及时地、勇敢地去申请专利,利用专利做武器,保护与宣传自己的发明。

(二)申请专利的得与失

我国科技人员专利申请数量少的另一个原因是担心申请专利得不偿失。

申请专利要缴纳各种费用,如发明专利:申请费495元、申请维持费每年200元、申请审查费800元。若专利批准,授予专利权,专利证书费150元,并每年缴纳年费。第1~3年,每年400元,年费随专利维持年限而增加,至第13~15年,每年3000元。例如,原西德专利保护期为20年,但平均寿命仅9年。若我国一项专利维持9年,其累计交费不超过0.7万元。但一项技术由于获得了专利权,提高了谈判时的地位,其转让费至少提高1万元。由于是专利技术,对技术需求方有更大的吸引力。若多家转让,其收益有可能在10万元以上。对于一种产品,由于是专利产品,有更大的销售量,获利更多。

必须指出:并不是所有申请的专利都能批准。根据1997年以来的统计,日本批准的专利的总件数与申请专利的总件数之比为1∶4,德国为1∶3,我国约为1∶22,批准率较低。我国批准的专利有效专利1.5万件,其中实施了的占47%;俄罗斯的实施率为25%;美国、德国、英国的实施率估计在25%以下。因此,申请专利的经济得失权衡,最好在申请前向专利代理机构作必要的咨询,专利代理人将向申请人提出建议。通常对不易泄密、用途不广的产品,建议不申请专利。而销路广,易仿造,易大量生产的产品应申请专利。

根据我国《专利法》规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造,属职务发明,申请专利的权利属于该单位;其他的为非职务发明,申请专利的权利属于发明人或者设计人。由于现代科学技术的发展,许多发明创造都是有组织的活动,都是执行本单位的任务,因此,世界上申请的专利属于职务发明的占绝大多数。按职务发明申请专利,专利权虽属本单位,但专利费用也由单位支付,侵权诉讼由本单位专人处理。发明人为了集中精力搞开发,摆脱专利中的事务工作,应委托专利代理人,并尽可能按职务发明申请专利。我国申请非职务发明多被认为是一种反常现象。若发明人过多地考虑个人的“得”

,就必然带来更大的“失”。当今的社会是一种群体,需要合作。申请专利亦如此。

八、创造发明的判断标准

创造发明的新颖性标准

一件发明必须同时具有新颖性、创造性、实用性(简称“三性”),才能成为真正意义上的发明。

我国专利法第二十二条规定:“新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”

所谓实用新型,许多人习惯把它称为小发明。判断发明或者实用新型(以下简称发明,除特别指出外,均包括实用新型)是否具有新颖性,既不是简单地看项目名称是否相同,也不是以任何人的主观看法为转移,而只能取决于发明与现有技术进行比较的客观效果。非常重要的一点是,只能以一份最接近的对比文件作为判断所申请的发明新颖性的依据,而不允许将若干份对比文件组合起来与之进行对比。所谓对比文件是指,以现有技术检索出的与发明内容有关的文献。可以利用对比文件记载的全部内容或者部分内容与所申请的发明进行比较。

在对比现有技术与所申请发明的过程中,可利用下列原则进行新颖性的判断。

第一,所申请发明的全部必要技术特征包括在已有技术中,并且目的、效果也相同,或者虽有差别,但这差别在客观上仍能达到同一目的和产生同一效果,则无新颖性。简言之,若现发明与原来已有发明的技术领域、目的和效果以及解决方案均相同,则认为该申请不具备新颖性。

例:已有加入添加剂A、B、C制成的膏状物,即可否定含有添加剂A、B、C的牙膏的新颖性。

第二,如果所申请发明的全部必要技术特征与现有技术有区别,则根据下述条件判断该申请是否具备新颖性:

(1)具体概念否定一般概念,一般概念不否定具体概念。例如,用铜做的制品否定用金属做的制品的新颖性。也就是说,现申请的发明如果是用铜做的制品,而已有的发明是用金属做的,则具有新颖性。反之,如果现申请的发明是用金属做的,而已有的发明是用铜做的,则不具备新颖性。理由是,铜制品既有金属制品的共性又具有铜制品的特性。

(2)无技术意义的内容不具备新颖性。例如,已有发明是“钢笔帽笔尖的下端装有一个向内突出的粗糙表面”,则现申请的“钢笔帽笔尖下端装有一个向内突出的粗糙防滑表面”的发明就不具备新颖性,因为已有发明装有一个向内突出的粗糙表面本身已具有防滑的作用,而现申请发明指出的“防滑”,在这里没有实际意义。

(3)直接推论无新颖性。所谓直接推论是指现申请的发明中的技术特征,仅是所属专业普通技术人员能直接明确地从对文件中推论出来的。例如,已有发明已说明了在几种防震装置中采用橡胶材料,尽管描述中没有指明在这些装置中是明显利用了橡胶的弹性性质,但这种公开却使在同样装置中应用弹性材料的发明申请丧失新颖性。

(4)直接等同代换不具新颖性。直接等同代换是指,如果现申请的发明中的技术特征仅是将已有申请中的技术特征进行简单变换而并无实质性的变化。例如,将现有技术中的螺钉改换成铆钉,将现有技术中所说的孔改成缝隙而不产生新作用,则都不具备新颖性。

创造发明的创造性标准

我国专利法第二十二条对创造发明的创造性作出了这样的规定:“创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性的特点或进步。”

判断有无创造性的关键是了解“发明”或者“实用新型”有没有“实质性的特点”和“进步”。

“实质性的特点”是指,一件申报的发明作品与申请日以前就有的技术相比要具有本质上的区别。这是一件发明创造作品的质量标志。“实质性特点”应当反映出发明人在智力上的独到之处。因此,对于某一技术方案,如果不能直接从现有技术中得出或者推论出该方案中全部必要的技术特征,则称该技术方案具有实质性的特点。

“进步”是相对“现有技术”而言的。如果一个新的技术方案克服了现有技术的缺点和不足,则被认为“进步”了。

判断发明的新颖性时,应以一份对比文件(单一性)为准,但判断创造性时则不然,“现有技术”的范围要宽广得多。它包括:发明所在的技术领域;相邻的技术领域;更高的概括性技术领域。例如:一件关于水箱液位报警的传感器的发明,相应的现有技术应包括:用于水箱液位报警的传感器;用于其他液位报警的传感器;一般通用的传感器。

由于创造性更多地依靠人为的判断,为了消除这种主观因素造成的差异,在长期进行创造性判断的实践中,已逐步建立起如下一些创造性判断的辅助性参考标志:

第一,首创性发明。这是一类全新的技术方案,开辟了全新的技术领域,与现有技术相比无疑具有创造性。例如,我国古代的四大发明及蒸汽机、电机、电灯、电视、激光器、原子能反应堆等。

第二,解决了技术难题。自开办奶牛场以来,人们一直沿用热烙的办法在牛身上打永久性标记,致使奶牛毛皮受损。后来发明用冷冻烙印的办法,避免了上述缺点,解决了人们长期渴望解决的技术难题,因此有创造性。

第三,克服了技术偏见。技术偏见是指在某一技术领域中,长期以来存在着一种阻碍人们对该技术领域深入探讨和开发的误区。如果现发明克服了这种偏见,无疑具有创造性。例如,含二氧化碳的饮料经消毒后,处于热的状态被装进无菌的瓶里。常规的看法是,当灌满饮料的瓶子从装瓶机上移开时,应当立即与外界空气隔离,以防止装进瓶中的饮料喷出来。后来有一项发明,取消了立即隔离外界空气的工艺措施。实践证明该技术方案是可行的,因而具有创造性。

第四,取得了预料不到的技术效果。这是指一项发明只要同现有技术相比产生了“质”或“量”的变化,它就被认为具有创造性。这类发明有组合发明、选择发明、应用发明和要素关系变更发明等。

(1)组合发明。如果组合后在功能上相互支持,并取得了预料不到的效果,则有创造性。例如,硝酸钾、木炭和硫磺,各自虽可燃烧,但将其混合后,遇火就爆炸,产生了预料不到的效果,所以这种组合有创造性。如果组合后体现出的技术效果比每个原有技术效果的总和更优越,也具有创造性。例如,钟和收音机组合成钟控收音机就具有创造性。反之,如果只是简单地把钟和收音机“叠加”在一起,在功能上彼此没有互相支持,就不具有创造性。

(2)选择发明。这是指从许多公认的技术解决方案中进行挑选的发明。例如,现有技术仅仅指出,物质A和B能生成物质C,且知在50℃~130℃的范围内温度增加时,物质C的产量也相应增加。现有一件发明指出在60℃~65℃温度范围内,物质C的生成明显地超出了原预期的效果。这种特定的选择产生了预想不到的效果,因此具有创造性。

(3)应用发明。这是指把一个确定的技术领域中已经公认的技术转移到另一技术中应用。例如,把医用检查人体胃部的内窥镜用于了解树木病虫害的情况,取得了很好效果,这一应用具有创造性。

(4)要素关系变更的发明。这是指发明与现有技术相比,其形状、尺寸、比例、位置关系、参数有变化,或者省去一项或多项要素。如果要素关系的变更产生了预料不到的效果,则该发明具有创造性。例如,爱迪生将白炽灯的炭丝直径缩小了1/2,使电阻增加到4倍,光输出增加到8倍,使用寿命由原来的一小时延长到几百小时,因此,尽管只是灯丝直径的简单改变却具有创造性。

创造发明的实用性标准

我国专利法第二十二条对“实用性”作出了这样的规定:“实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。”

对发明和实用新型的实用性的判断,一般不需要借助于对比文件,而是可以从申请文件本身的描述得出结论。判断的标准是可实施性、再现性和有益性。

可实施性要求发明人的发明必须已在实践中得到证实,也就是说,发明人要胸有成竹,完全有把握。若是申请专利,一旦得到国家专利局的批准,发明人就负有制造和使用的义务,否则届时要承担法律责任。

只提出任务而无具体的技术方案,被认为不能实施,即无实用性。例如,有人提出运用正负电荷相吸的原理,借助飞机将多雨区上空的雨云拖到干旱地区降雨。也有人想把天上的雷电引下来利用。愿望虽好,但没有实施方案,因此无实用性。

与自然规律相违背,被认为不可实施,也没有实用性。这类所谓的发明最常见的例子是“长生不老药”、“聪明药”之类,而其中最典型的是违反质量—能量守恒定律的永动机。

专利法所要求的实施是指产业实施。有些方法不能应用于产业,如医生的手术方法和医疗方法,必须因病、因人而异,因此不具备产业上实施的性质。但是医务人员用的医疗器械和设备是产业可实施的,具备实用性。

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