一、征地过程中农民土地权益受损严重
经济发展和城市化进程促使土地利用结构发生巨大变化,大量农地非农化成为不可避免的必经过程。农地非农化一般主要是通过土地市场交易和国家征地两种途径实现。由于征地具有土地市场交易无法比拟的一些优点,如产生规模收益和节约交易成本等,陈利根、陈会广:《土地征用制度改革与创新:一个经济学分析框架》,载《中国农村观察》2003年第6期,第40~47页。因此国家征地是一个世界范围的普遍现象,征地制度并非中国独有。在当今中国,征地是农地非农化的主要合法途径。尽管说这种蜕变于计划经济体制下的征地制度,有效地解决了政府特别是地方政府财力不足的问题并保证了国家社会经济的发展,但却也屡屡侵犯了农民权益。
(一)大搞“圈地运动”,近五千万农民丧失地权
至1986年以来,我国已经出现了三次大规模的“圈地运动”。第一次圈地运动发生在1987年,在1992年达到极致。1986年出台的《土地管理法》中关于土地使用权有偿出让的规定以及1988年修改后的宪法对“土地使用权可以依法转让”的补充,使得土地的资产特征得到承认,土地资产价值被发现。受利益驱动,各地“圈地运动”迅速兴起。据建设部公布的资料,截至1993年3月,我国县级以上的开发区达6000多个,占地1.5万平方公里,比当时1.34万平方公里的城镇城区用地面积还多出了0.16万平方公里。其中,不少开发区圈占数年后仍荒草萋萋;刘英团:《浅谈农民集体土地所有权的体现和保障》,国土资源部信息中心资源网,http://www。lrn。cn/sy/200607/t20060705_79356.htm第二次“圈地运动”开始于1998年。虽然1998年修订的《土地管理法》加强了土地管理以及耕地保护,但这一时期住房实物分配停止,地方政府为了利用房地产拉动经济,利用各种名义和手段,化整为零,绕过法律规定大肆圈地共达3.51万平方公里;为了整顿和规范土地交易市场,2002年7月1日起实施的国土资源部11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中明确:商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。然而,受巨大利益的驱动,承接第二次“圈地运动”,直到2003年,大多数地方仍正面对抗国家法律,违法掀起第三次“圈地运动”高潮。仅2002年一年,全国共发现土地违法行为140254件,涉及土地面积31457.59公顷,其中耕地14872.6公顷,分别比2001年上升12.02%、25.89%、50.05%,创下历史新高。袁仁标:《阻击第三次圈地运动》,载《中国建设报》2004年1月6日。据国土资源部公布的第三次“圈地运动”的数字,各地开发区数量达5524个,占地面积达到3.51万平方公里,超过全国城镇建设用地的总和,是第一次“圈地运动”开发区占地总量的一倍多。据专家估计,其中43%的开发区圈占后处于闲置状态。袁一泓:《土地暴利最后晚餐:第三次“圈地运动”凶猛》,新浪网财经纵横,http://finance。sina。com。cn/roll/20031227/1530580463.shtml。
三次大规模“圈地运动”导致大量耕地非农化,到目前为止,有近五千万农民地权因此完全丧失,沦为失地农民。据统计,在1991~2005年间,我国共征地338.93万公顷,形成4100多万失地农民,李燕琼、嘉蓉梅:《城市化过程中土地征用与管理问题的理性反思》,载《经济学家》2006年第5期,第84页。其中完全失去土地、没有工作的农民至少在1000万以上,占失地农民的20%,这个数字是触目惊心的。许慧萍:《城市化进程中失地农民的安置》,载《决策》2008年第7期,第8页。按照2008年10月正式发布的《全国土地利用总体规划纲要(2006~2020年)》,到2020年全国新增建设用地8775万亩,就算扣除通过引导开发未利用土地形成新增建设用地1875万亩,以及通过土地整理复垦开发补充耕地5500万亩,仍需要占用农地1400万亩。一般每征用一亩耕地,就伴随着1.5个农民失业,王春光、陈雷:《淄博失地农民调研报告》,《中国社会科学院青年人文社会科学研究中心(CHSSYS)调研报告集》2003年第2期,第2页。这就意味着就算能严格遵守纲要规划,到2020年,我国“失地农民群体”也将从目前的4000万人剧增至约7000万人。保守估计,这其中将有3000万以上的农民处于既失地又失业的状态,控制不好的话会多达5000万人。由此可见,我国失地农民的总体规模已经相当庞大,并将在可预见的未来大幅增加。
在现行的征地制度下,无论是合法的征地还是非法的占地,都是用少量的补偿来一次性割断并夺走农民的地权。农民土地权益的丧失直接威胁到被征地农民的生存权,大量失地农民因此陷入贫困的境地,这是一个毋庸争辩的事实。
(二)利益分配不公,农民发展权受剥夺
国家征地的过程在我国实际上是农村土地资源要素被重新配置的过程,这一过程必然也是利益格局重新调整的过程。宪法规定我国土地只存在国家所有和集体所有这两种所有制形式,我国的土地所有制决定了国家征地的对象只能是农村集体土地,且国家在征地上处于完全垄断地位,这实际上是通过制度安排规定,必须牺牲农民的地权来支持城市化、工业化的发展,这实际上就是城乡差别政策在征地制度上的充分体现。随着经济的发展,稀缺的土地资源在建设利用上的边际效用明显高于农业利用,在经济比较利益的驱动下,政府自然会选择将土地资源优先配置给边际报酬更高的部门或产业。如何才能实现最低成本的配置呢?最有效的方法就是政府通过计划手段来实现,我国的征地制度正是这样运作的。
我国现行的征地制度形成于20世纪50年代高度集中的计划经济体制时期,明显带有要求农民支持国家建设的色彩。改革开放以来,随着市场经济体制的发展,为了更快促进国家建设、节约征地成本,我国征地制度在征地补偿等方面做了一些改进和完善,但就整个制度而言,本质上仍主要是计划经济征地形式,但在最终土地利用上却又是采用市场经济的模式,其结果必然是土地供需矛盾日益尖锐,具体表现在征地规模越来越大、征地范围越来越宽,而征地补偿却过低、土地增值分配不合理,农民土地权益损失巨大,由此引发的社会问题居高不下。一个公认的估计是,政府在“征收制+批租制”中可以获得土地出让金的60%~80%,一些地块甚至高达90%左右。中国农业科学院经济研究所的牛若峰同志就指出,改革开放的头20年里,国家在征用农民集体所有土地1亿亩的运作中,利用垄断一级土地市场,通过土地价格“剪刀差”(市场价格-征地补偿费),从农民手里拿走土地资产收益2万多亿元。
在征地过程中,农村土地从资源向资产转变带来的巨大增值收益是客观存在的。假设商业用地是某农村地块的最佳用途,则可以简单地将土地增值部分表示为A(t)C(t)-V(t),其中C(t)∫∞0f1(t)e-rtdt 是作为商业用地产生的土地收益总值(土地净收益f1(t)的贴现值之和),式中f1(t)为商业用地产生的土地净收益,r为贴现率,t为时间;V(t)∫∞0f2(t)e-rtdt是作为农业用途下的土地收益总值(土地净收益f2(t)的贴现值之和),式中f2(t)为农用地净收益,r为贴现率,t为时间。计算公式参考:黄祖辉、汪晖:《非公共利益性质的征地行为与土地发展权补偿》,载《经济研究》2002年第5期,第67~68页。那么,该块土地在用途发生改变后,土地增加收益(土地增值)为:
A(t)C(t)——V(t)
∫∞0f1(t)e-rtdt-∫∞0f2(t)e-rtdt
∫∞0[f1(t)-f2(t)]e-rtdt
式中A(t)表示土地增加收益值,其他符号同前。
事实上,C(t)-V(t)的结果值(土地增值收益)是巨大的,即f1(t)-f2(t)>0,A(t)为正数。有学者通过对农地转用项目的抽样调查充分证明了这一点。现行的征地制度对土地市场的垄断性决定了这部分巨大的增值收益成为政府的征地溢价收益发展经济学理论认为,一个地方的经济发展过程,不过是资源向资本化转化的过程。这个过程中所形成的制度,只能产生于不同的利益主体中的强势集团在资源向资本转化的过程中占有或者分享资本增值收益的需求(温铁军,2006)。而征地补偿又是按照农地原有用途补偿的,可见,农民、集体和国家在土地征收中的利益差序格局十分突出,作为我国农村土地衍生出的农民发展权以及农民社会保障权等土地权益在农民失去土地后并没有得到补偿体现,这就意味着农民并不能通过贡献土地来分享工业化和城市化的好处。
征地过程中利益分配的严重失衡造成农民权益大量流失,这实际上就是牺牲农民土地权益为工业化和城市化进行积累,这样的制度安排进一步加剧了城乡差距。不仅如此,征地低补偿导致征地成本大大降低,笔者强调,过低的地价不能准确反映资源相对稀缺,导致资源不能被有效利用,反而会造成浪费。而政府征地溢价收益却极其丰厚。因此,利用征地寻求巨额利润就自然成为某些地方政府大肆“圈地”的动力源,其结果就是造成大量耕地被占用,土地利用粗放,浪费极其严重。
(三)补偿安置不合理,农民保障权丧失
现阶段,我国农村社会保障水平低下,农民的生活保障仍然主要依靠土地。目前,我国征地补偿事实上多采取“一脚踢”的一次性货币补偿,被征地农民领取数额不高的补偿金后自谋职业,自行解决养老、医疗、失业等社会保险待遇。我国政策有规定,被征地农民不要求安置者可以一次性领取1.5万~3.5万元不等的补助费。由于被征地农民仅关注短期利益,这一政策顺利在全国各地推行,但实行下来却产生不少问题,其中最大的问题就是失地农民缺乏社会保障。
在我国农村社会保障体系极其不完善的今天,简单的、不合理的、显失公平的补偿安置,直接导致的就是失地农民的保障权随地权一并丧失,无法得到社会保障,很多人生活无着落。虽然,2004年中央一号文件强调要“为失地农民建立必要的社会保障”,同年宪法修正案也增加了“国家建立健全与经济发展水平相适应的社会保障制度”的条款,但在实际征地过程中,由于没有具体的法律规范,对失地农民的社会保障仍无法落到实处。
据国家统计局2003年对全国2942个失地农户的调查显示,这些失地农户共有7187名劳动力,其中1434人闲居在家无工作,约占20%。没有工作,也就没有收入。周庆隆:《浅谈失地农民社会保障问题》,载《广西广播电视大学学报》2007年第6期,第59页。2008年,受全球金融海啸影响,很多失地农民工失业返乡,返乡后却无地可种,失地农民就业问题更加严峻,亟待解决。
(四)违法征地严重,征地冲突加剧
2004年9月,中共十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》提出了构建“社会主义和谐社会”的宏伟目标,要将我国建设成公平、民主、法制和安定团结的社会。然而现实中的严重违法征地行为导致弱势农民土地权益大量流失,频频引发征地冲突,这已经与我国和谐社会的构建严重相背离。仅2003年,全国查处土地违法案件16.8万起,国土资源部当年受理的8000多件群众上访中60%以上是涉及非法占地和征地安置补偿的。王富博:《土地征收的私权保护——兼论我国土地立法的完善》。
在征收土地过程中,地方政府受利益诱致,常常运用公权力,甚至动用公安、武警等力量非法强行征收土地,加上一些建设单位通过与部分政府官员勾结,违法行事,造成更多的农民失去地权。违法征地根本就置农民的民主权利于不顾,土地征收与补偿安置方案往往不依法与村民协商、不应村民要求出示文件、不依法公告、不听取被征土地的利益相关者的意见,甚至伪造村民签名骗取批文。更为恶劣的是,各地对真正能落入失地农民手中的极少征地补偿款还普遍存在非法挪用、截留、拖欠现象,其中还有不少乡镇政府官员、村干部借国家征地之机权力寻租,贪赃枉法,私分征地补偿款。
据国土资源部、监察部联合公布的数据显示,1999年1月~2004年11月,全国拖欠农民土地征收补偿费175.46亿元。谭术魁:《中国频繁暴发征地冲突的原因分析》,载《中国土地科学》2008年第6期,第47页。因违法征地,拥有合法土地承包权的农民不仅没有享受到土地增值收益,而且在失去了集就业、养老和最低生活保障为一体的土地后并没有得到妥善安置,还要自负转业成本,因此,失地农民的不满情绪和逆反心理上升。严重违法征地以及地方政府对征地纠纷与冲突的管理失效,导致农民土地权益不断受损,这让一直纯朴善良的中国农民再也无法忍受,弱势的农民无奈只能联合上阵,2006年下半年,《半月谈》记者在安徽、江苏、浙江、重庆、河南、陕西等地采访大量土地纠纷案件时,发现一个新动向:无论在东部沿海还是中西部,都有各式各样的“护地组织”在活跃着。农民群体抗争事件因此日益增多。
2004年底,中国社科院发布的《2005年中国社会蓝皮书》中指出,2004年我国130多起农村群体突发事件中就有87起是由农民失地引发的。廖小军:《论中国农民与土地的关系及解决当前失地农民问题的对策》,福建师范大学博士学位论文,2005年5月,第103页。其中,不少抗争甚至导致流血冲突,严重恶化了干群关系,也直接影响了社会稳定的大局。如2005年河北定州违法征地造成的“6·11血案”致使村民6人死亡,51人受伤入院治疗。新华社:《定州征地血案震惊全国,重点项目岂能成野蛮借口》,雅虎资讯网http://news。cn。yahoo。com/050621/1308/2cyw0.html。这些暴力冲突根本不具有任何政治诉求,而是由弱势群体的合法利益受损而引发的,导致这类事件频发的根本原因是制度性的,根源就在于征地制度在价值取向上对农民权益的漠视。
二、土地征收制度缺陷与农民土地权益流失
土地征收制度并非中国独有,在世界大多数国家都普遍存在,即使在对私有产权严格保护的美国、英国、加拿大等国家,政府也拥有对私有土地的征收权,在美国甚至从事公益事业建设活动的法人都可以进行征地。从这些国家的征地实践来看,征地工作都比较平稳,并未出现太多的征地冲突,这说明征地并不必然引发冲突。但是,由于我国现行土地征收制度存在缺陷,征地导致农民合法的土地权益遭受严重流失。我国土地征收制度缺陷主要集中表现在公共利益界定不清、征地补偿不合理和土地征收程序不规范等方面。
(一)公共利益界定不清
由于土地征收是对土地所有权人的土地所有权的强制取得,土地征收制度与私有财产权受法律保护的现代法治精神相冲突,因此各个国家(地区)土地征收制度的核心准则被严格界定为“公共利益目的”,即为了公共利益的需要才能征收土地,是否具有公共利益成为判断土地征收是否合法的唯一标准。我国也不例外,我国最高法宪法也明确规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。但是,我国宪法(2004年修正案)对“公共利益”的内容和范围并没有作出明确规定,我国的《土地管理法》等其他法规也并未明确公共利益范围以及在征收过程中进行是否符合公共利益的审查的规定,相反,《土地管理法》第43条却明确规定“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”;“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。这不仅与前面宪法的规定不一致,而且从法律程序上肯定了政府垄断建设用地一级市场的地位。由于征地的范围和集体建设用地直接进入市场的范围具有互补关系,这实际上就意味着我国土地征收制度不仅可以用于满足公共利益的需要,而且可以用于满足单位和个人进行建设的非公益目的的需要。
事实上,由于我国《宪法》以及《土地管理法》等法律法规对“公共利益”仅作出了原则性规定,加上“集体土地不能直接进行出让、转让,各种建设若必须使用集体土地,则必须先征为国有”朱道林:《现行征地补偿制度的五大误区》,载《国土资源》2004年第6期,第41页。的制度安排,我国的土地征收事实上并没有遵守国际上普遍采用的“公共利益”原则。根据李燕琼、嘉蓉梅(2006)对全国30个省市自治区1538个完全失地农民的调查分析显示,我国土地被征前有91.34%的土地是农用地,征地后主要用途依次是:修路(占29.11%)、建工厂(占28.49%)、城市建房(占24.16%)、建科技园区(占8.64%)、其他(占9.6%),从这就可以清楚地看到,工厂建设项目、房地产项目甚至是娱乐场所建设项目等经营性建设项目用地的解决都是通过国家征地来实现的,且非公共利益目的征地所占的比重远远大于以公共利益为目的的征地。可以说,我国的征地并不主要是出于公共利益为目的,而是出于“制度需要”的目的。
本来,在我国现有的土地制度框架下,土地征购制度能够有效解决非公益性建设用地问题,但是我国土地征购仅只是在新中国成立初期农民土地私有制下极短暂存在。公共利益界定不清、土地征购机制的欠缺以及土地市场机制的缺失,使得国家征地权在实际征地中不受限制,加上土地市场政府的实际垄断以及征地的双轨制,使得地方政府在征地过程中有利可图,导致全国各地假借“公益目的”滥用征地权征地的现象十分严重,对农民和集体土地的合法财产权造成严重侵害,并且造成了农村土地资源的极大浪费。
(二)征地补偿不合理
土地征收是政府依靠其特有的权力强制性地实现土地所有权转移的过程,但是这种强制性的转移是以相应的经济补偿为条件的。我国现行的土地征收补偿制度不能体现出土地的潜在收益和利用价值,未能反映出被征土地的区位条件和本质特征的内在差别,也并没有充分考虑到土地对农民承担着生产资料和社会保障双重功能,更没有考虑到农产品价格扭曲和物价上涨等其他因素,因此在补偿范围、补偿标准、补偿费分配和补偿方式等方面存在着严重的缺陷,造成农民土地权益大量流失。
首先,征地补偿范围狭窄。我国《土地管理法》规定,征收耕地的补偿费用主要包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。土地补偿费主要是针对集体组织丧失的土地所有权进行补偿;安置补助费主要用于土地征收后对失地农民进行安置;地上附着物的补偿费是对被征收土地上附着物的直接损失的补偿;青苗补偿费是对被征收土地上仍处于生长期的农作物被毁坏后给予土地经营者的经济补偿。这些征地补偿均是对土地征收的直接损失进行的补偿,而且只是对与被征收客体有直接关联的经济损失进行补偿,对于那些可以量化的财产损失和难以量化的非经济上的附随损失,都未被列入补偿的范围。
其次,补偿标准不够科学合理。依据我国《土地管理法》第47条规定,“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍”。“每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”我国现行征地补偿中的这种计算方法为“产值倍数法”,它只是按传统的粮经作物来测定前三年的农业产值,根本不符合集精致农业、生态农业以及休闲农业等于一体的现代农业的赔偿要求,并且还意味着对农民的补偿是建立在认定农民只能分享该土地用于农业用途时所获收益的基础上,对非农业土地更是简单地处理为农用地标准的一半,这显然是极度不公平的。此外,现阶段我国在制定征地补偿标准时也未考虑土地增值因素。由于现行征地制度中欠缺土地征购模式,对于经营性建设用地,国家事实上也是采用与“公益”征地同样的赔偿标准,国家通过计划手段低价征地,通过市场价格高价转让有限的土地使用权,这种价格双轨制所产生的土地增值收益巨大,而这些因农地发展权带来的土地增值收益全部归地方政府所有。地权的丧失导致农民依靠土地的基本发展权也随之丧失,但是国家并没有从巨大的土地增值收益中对农民发展权给予补偿,显得十分不公平。关于这一点在本章的第二节已有详细论述。
再其次,补偿费用分配不合理。在实际征地补偿分配过程中,存在对农民土地权益的二次剥夺,其中最有争议的是土地补偿费和安置补助费。对于土地补偿费方面,根据《〈土地管理法〉实施条例》第26条规定,“土地补偿费归农村集体经济组织所有”,但我国现有镇、村、组三级经济组织,“农村集体经济组织”到底指哪一级并不是很清楚。由于主体不清晰,结果出现了村民小组、村委会以及县乡(镇)政府相互之间经常争夺土地补偿费的现象。根据有关部门统计,如果土地出让成本价为100%,则农民得5%~10%,村集体经济组织得25%~30%,60%~70%为县乡(镇)各级地方政府所得,温铁军、朱宋银:《县以下地方政府资本原始积累与农村小城镇建设中的土地问题》,载《经济研究资料》1996年第1期,第58~62页。这种补偿费用分配格局明显不公平。对于征地安置补偿费,在计算上就存在地区不公平。征地安置补偿费主要是用于失地农民的生活补助和扶持他们再就业的,其中劳动力安置补助费占相当的比重。劳动力安置补助费的计算应以当地的劳动力平均转移成本为依据,可是现行安置补助费的计算却侧重在人均耕地数量上,即人均耕地越少者,土地征收时在安置补助费的补偿上却会越多。这种安置补助费计算方式在经济发展不平衡的地区间显得十分不公平。例如,在经济发达的沿海地区,耕地少但工业发达,就业机会多,就业相当容易;而在耕地较多,劳动力转移相当困难的经济不发达的中西部地区,失地农民得到的安置补助费反而不如沿海地区。另外,按政策规定,征地安置补偿费必须全额发到失地农民手中,其他人不得占有这笔补助。可是,在实践中不少地方对安置补偿费有特殊处理,如福建省建阳市将口镇胡巷村,村委会规定征地安置补偿费必须在全村平均分配,未被征用耕地的农民也有权享受到这笔安置补助费,被征地农户很不满。海峡都市报:《征地补偿费,大家都来分?》,福州市房地产联合信息网,http://www。fzfdc。gov。cn/article/shownews。asp?id9986.实际上,更糟糕的是,征地安置补偿费常常并未按规定足额发放,各地挪用、截留、拖欠现象较为普遍。
最后,补偿安置方式过于单一。起初,征地补偿机制主要采取“货币补偿加安置”的补偿方式,但随着征地数量的增加和征地用途的变化,征地用于非生产性项目越来越多,这类项目中“谁征地,谁安置”的原则难以执行。于是,征地补偿机制不断演化为“一次性给付货币补偿”的单纯经济补偿方式,这种补偿方式实际上只体现为一种生活补助措施而不是就业安置引导。从调研公布的数据可知(李燕琼、嘉蓉梅,2006),我国东、中、西部征地补偿费和安置补助费的人均发放数额,为平均每人10587元,这个补偿标准,按2004年农村居民生活消费支出计算,只能维持4.9年的时间;2004年我国全国农村居民人均消费支出为2171元。而如果按2004年城镇居民人均消费支出计算只能维持1.6年的生活。2004年我国全国城镇居民人均消费支出为6483元。这种简单的、不合理的“一脚踢”补偿安置方式造成事实上的结果是,使得相当一部分农民处于失业或半失业状态,其实质上就是与土地紧密相连的农民的基本就业权和社会保障权在征地中随着地权的丧失一并失去。
(三)征地程序不规范
从国外及港台地区的土地征收程序来看,大都比较规范。一方面注重调查程序,以确定土地征收的公共利益需要是否存在;另一方面注重被征收人及利害关系人的参与,通过程序权利来保障实体权利不受侵犯,同时也制约行政机关依法征收。张慧芳:《土地征用问题研究——基于效率与公平框架下的解释与制度设计》,经济科学出版社2005年版,第223页。而我国内地关于土地征收程序的立法却比较简单、粗糙,土地征收程序上存在较多弊端以及不完善之处,这在一定程度上造成土地征收权的滥用,严重侵犯了农民合法的土地权益。土地征收程序不规范主要表现为土地征收决策程序、补偿程序以及救济程序的一定程度的缺失。李集合、彭立峰:《土地征收:正当程序的缺失与构建》。
我国土地征收基本上是内部操作,缺乏征地决策听证程序,完全是土地征收机关的单方行为,土地权利人没有任何机会参与决策,征地方案被批准后才予以公告。此时的公告并不是让土地权利人了解土地决策的依据,也不是让权利人提出异议,而仅仅是旨在催促权利人进行征地补偿登记,导致土地征收目的合法性审查无法纳入程序中。
土地征收决策做出后,按照《征用土地公告办法》第19条第1款第1项的规定,有关地政部门会同其他相关部门拟订征地补偿、安置方案并予以公告。而在实际征地过程中,许多地方政府并没有严格执行“两公告一登记”制度,即便有公告,也是采取随意张贴的形式,且公告内容往往十分简单,并没有说明征地补偿方案的理由;该条款还规定,土地权利人对补偿、安置方案有异议的可以提出听证申请。但从实际情况上看,受《征用土地公告办法》和《国土资源听证规定》法律条文的限制以及现行的法律环境影响,此听证权多流于形式。在现行体制下,国家征地面对的是集体,农户不参与征地补偿谈判,有权去谈补偿条件的也是集体。陈立新、章辉美:《论土地征用中失地农民的权益保障》,载《求索》2004年第2期,第45页。然而,现实中的集体早已被虚化,常常是乡村中有一定权力的人物做代表。而对个体农民而言,其赖以生存的正是所承包的土地,土地征收使其土地承包经营权丧失,征地各项补偿本来最终就是应落实到个体农民身上,但农民却“无法以独立权利主体的地位参与到征地协商谈判中去”,陈立新、章辉美:《论土地征用中失地农民的权益保障》,载《求索》2004年第2期,第45页。这实际上就是对土地权利人参与权的剥夺。
我国现行征地制度中的救济程序的正当性也存在明显缺失。征地过程中的纠纷集中表现在两个方面,即征地本身的合理性以及征地补偿的合理性。就征地本身而言,纠纷的核心又主要表现为是否应该征地和征地的数量是否合理这两个问题;而征地补偿方面的争议则主要是关于补偿标准是否合理。谢树清:《中国土地征用制度的改革——与市场经济国家土地征用制度的比较》,载《开放时代》2005年第5期,第117~134页。以发达国家为例,在美国,这两个方面的纠纷都需要通过法院由法官来裁定,而在英国、加拿大以及澳大利亚,对两类征地纠纷却分别有着不同的处理机制:英国和加拿大对征地本身的纠纷的解决均采取听证会的形式,而在澳大利亚,征地的最后决定权则在审批部门;对土地征收补偿纠纷的解决,这三个国家均有专门的部门进行裁定。在这些国家中,土地征收纠纷的仲裁制度是土地征收制度的重要组成部分。综观各国(地区)有关土地征收补偿纠纷的解决,都是努力将当事人意思自治的精神体现其中。而我国对于土地征收纠纷的仲裁,《土地管理法实施条例》第25条规定,被征用土地这里的“征用土地”就是我们现在所说的“征收土地”,因为法律原文使用“征用”一词,本书在此依法律原文引用。的所有权人、使用权人应该在公告规定期限内到指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记,土地行政主管部门就征地补偿安置方案予以公告,听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见,对补偿、安置有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决;征地补偿、安置争议不影响征用方案的实施。这样,在实际土地征收过程中,地方政府既是土地管理者,又是土地征收执行者,同时还是出现补偿标准争议的协调者甚至是裁决者。在这种具有民事性质的行政法律关系中,如果由征收主体单方面做出裁决,显然是有悖公正原则的。由于现行土地管理法中关于土地征收的部分没有将司法审查纳入到纠纷处理机制中,因此,即使在土地纠纷通过行政诉讼程序诉诸法院的情况下,法院往往也以各种理由不受理土地纠纷的诉讼。程洁:《土地征用纠纷的司法审查权》,载《法学研究》2004年第2期,第50~56页。例如,辽宁省沈阳市于洪区北陵乡7位农民,因为不满征地补偿标准,耗时两年半,花费3万元,居然得不到一个明确的纠纷处理结果,甚至连纠纷的处理部门都不明确。他们从村里到区政府、到区法院、到沈阳市法院、到辽宁省政府,最后到国土资源部,可是得不到满意的回答。陈铁、吕映辉:《7农民不满土地补偿标准状告国土部》,载《沈阳今报》2004年10月18日,转引自谢清树:《中国土地征用制度的改革——与市场经济国家土地征用制度的比较》,载《开放时代》2005年第5期,第121页。我国土地征收仲裁制度的缺陷经常引起被征地农民和集体的不满,造成许多征地补偿争议问题无法得到及时解决。