一、经理报酬司法审查与内部穷尽规则
（一）股东派生诉讼中“内部穷尽规则”及其意义
股东提出派生诉讼必须遵循公司“内部穷尽规则”（Exhaustion of Internal Corporate Remedies）。对于“内部穷尽规则”，学者叫法各有不同，有的称“用尽内部救济”，有的称“穷尽内部救济手段”，也有的称“公司内部机构现行处理原则”，还有的称“竭尽公司内部救济”。尽管名称不同，但大致内容相似，是指在股东提出派生诉讼时，首先得请求公司以公司的名义对侵害人提出诉讼或者采取其他救济措施，只有当公司怠于或者拒绝采取措施时，股东才可以直接向法院提起诉讼。该规则一般也称为股东派生诉讼的前置程序。这种前置程序设立的目的，主要是为了防止不必要的诉讼发生，减少其对公司经营管理的不当干扰。派生诉讼的前置程序，有利于公司管理层对诉讼事务寻找其他更好的替代措施，使问题得到更好的、更有效的解决。
对于“内部穷尽规则”的作用，有学者指出，“在于充分实现股东和公司管理层面对纠葛时实现信息和感情交流，寻求管理层和中小股东对公司利益的一致维护行动，化解公司和股东之间伴生的冲突；当准备提起派生诉讼的股东全面了解管理层的披露实情和解释后，可能放弃派生诉讼，从而减少讼累。在中小股东的行动压力下管理层可能接受建议，不得不通过对某种方式或者提起诉讼恢复公司利益，即使只能通过诉讼解决也会在证据的收集和整理、诉讼事实的把握方面比中小股东提起派生诉讼更加便捷、扎实”。可见，股东派生诉讼中“内部穷尽规则”，对于化解公司内部矛盾、保障公司的诉权、避免不必要的诉讼并防止股东滥用诉权有着积极的意义。
（二）“内部穷尽规则”对经理报酬派生诉讼的影响
1.“内部穷尽规则”的两种主要模式
在股东派生诉讼中，“内部穷尽规则”自有其价值和意义，但如果股东对公司经理报酬政策或报酬合同不满，在向法院提出派生诉讼之前，根据该前置程序，是应该向董事会提出请求还是可以直接向法院提出请求？如果董事会拒绝，股东是否还有权单独提起诉讼？对此问题，目前有两种不同的做法：
（1）日本模式。在股东向公司提出诉讼请求之后，如果公司机关拒绝或者怠于追究侵害人的责任，公司无权阻止股东提出派生诉讼。根据《日本商法典》第267条的规定：“自6个月以前连续持有股份的股东，可以书面请求公司提出追究董事责任的诉讼；自前项请求之日起30天以内，公司不提起诉讼时，股东可以提出诉讼。因经过前项期限，有对公司产生难以回复损害之虞时，股东可以立即提出诉讼。”可见，根据日本模式，如果公司拒绝提起诉讼，股东仍然有权提出派生诉讼。
（2）美国模式。公司“内部穷尽规则”作为派生诉讼的一般原则，股东提出派生诉讼前应先向公司机关提出请求，如果董事会认为提起诉讼不符合公司的最佳利益并作出不提起诉讼的决定，则股东就不能再提出派生诉讼。一般认为，公司诉权属于公司经营管理的“日常事务”范围，因此对于是否提起诉讼的决定亦属于公司的商业判断，应该适用商业判断规则。如果董事会作出是否提出诉讼的决策符合商业判断规则的构成要件，以及董事会在作出该决策时不存在违法行为或者明显的不当，法院一般尊重董事会决策而驳回股东派生诉讼。
但派生诉讼完全适用公司“内部穷尽规则”也可能不利于公司利益的保护，因此，美国模式下也设置了两种例外情形：第一种情形是“请求免除”（Demand Excuse）。如《示范商事公司法》第7.42条规定：“股东在未满足下列两个条件之前，不得启动派生诉讼程序：（1）已向公司提出要求其采取适当措施的书面请求；（2）自发生书面请求后经过90日，除非公司提前通知该股东该请求已被拒绝，或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损失。”也就是说，公司怠于作出是否提起诉讼的决定或者等待公司作出是否起诉的决定会给公司造成难以弥补的损失，这时，股东可以免除“内部穷尽规则”而直接提起派生诉讼；第二种情形是“请求无益”（Demand Futility）。如美国多数州规定，如果存在如下情形：董事们是所诉的过错行为人（Alleged Wrong-doer）；董事们在所诉过错行为人的控制之下；董事们否认所诉过错行为之发生或者董事们批准了这种过错行为等。也就是说，被追究责任董事在董事会中占有半数以上或者与所涉及的交易行为存在着利益关系或者董事会缺乏独立性，那么股东就可以向法院申明，请求公司是徒劳无益（Futile）而直接提起派生诉讼。
由此可见，在日本模式下，股东如果提出派生诉讼，原则上应该遵循公司“内部穷尽规则”，由公司提出先行处理，不过，这仅仅是一种形式要件，并不能阻止股东继续向法院提出派生诉讼；而在美国模式下，股东遵循了“内部穷尽规则”之后，如果董事会拒绝股东提出诉讼的请求，只要不违反法律或者明显不当，股东就不得再提起派生诉讼。在例外的情况下，股东可以直接向法院提出派生诉讼。但是，公司可以成立一个特别诉讼委员会（Special Litigation Committee，SLC）来处理决定股东派生诉讼是否继续。至于法院如何处理特别诉讼委员会作出的有关决定，我们将在下一部分内容作出说明。
2.“内部穷尽规则”在经理报酬派生诉讼中的适用
公司“内部穷尽规则”对股东针对经理报酬提出派生诉讼产生了明显的影响。股东之所以提出派生诉讼，主要是因为董事会支付给经理的报酬过高甚至构成浪费公司资产，从而损害了股东利益，而这些不合理的经理报酬决策都主要是由于公司内部治理机制功能失效而引起的。在股东对公司事务失去实际控制，董事会缺乏独立性并受到经理层“俘获”，由此导致了董事与经理之间“相互挠痒”，最终导致了经理报酬问题的出现。这时，如果股东针对经理报酬而提出派生诉讼，则必须根据公司“内部穷尽规则”向与经理报酬存在着利害关系的董事会提出诉讼请求，这无异于与虎谋皮，董事会自然会拒绝股东提出的诉讼请求，其原因则不言自明。
在日本模式下，股东遵循了公司“内部穷尽规则”后，如果董事会拒绝，股东仍然有权继续向法院提起派生诉讼。这种模式似乎存在着股东滥用诉权的可能。而在美国模式下，股东遵循公司“内部穷尽规则”，如果董事会认为股东派生诉讼对公司不利，将作出不起诉讼的决定，则股东无权再提起诉讼。除非股东能证明存在着紧急的情况，不提起诉讼不足以保护公司利益，或者能证明在经理的报酬决定中，董事存在着违法或者明显不合理等情况，但是，在股东提起诉讼前证明这些内容，对股东而言是十分困难的。
从经理报酬问题产生的原因来看，如果股东不能提起派生诉讼，不利于保护公司利益以及股东自身利益，也不利于对日益扩大的经理权进行有效的控制。与一般的派生诉讼不同，股东针对经理报酬提出的派生诉讼直接针对的是公司经理报酬事务中的董事会商业决策行为，而非针对公司以外的第三人。从美国派生诉讼制度来看，既然存在着特别诉讼委员会对派生诉讼进行评价以及法院对特别诉讼委员会决策进行司法审查，仍然要求股东遵循“内部穷尽规则”实在没有必要，纯属公司资源浪费。
为解决公司“内部穷尽规则”对经理报酬股东派生诉讼造成的程序性障碍，笔者认为有三种思路可以选择：第一，如果股东针对经理报酬提出派生诉讼，应免除股东的“内部穷尽规则”程序，直接赋予股东诉讼权利，以免与经理报酬有利害关系的董事对股东诉权进行不正当的阻挠；第二，采用日本模式的做法，在股东遵循了“内部穷尽规则”后，股东仍有权提起针对经理报酬派生诉讼；第三，改造“内部穷尽规则”，将股东提出诉讼请求的相对方改为股东大会或者监事会或与董事会没有利害关系的其他公司机构。当然，股东大会作为权力机关，自然有权决定公司是否进行诉讼，但股东大会并非常设机构，不宜作为处理机关。在大陆法系中，监事会是比较适合作为股东派生诉讼请求评判机关。监事会负有监督董事及经理之责，在股东针对经理报酬的派生诉讼中，作为“内部穷尽规则”前置程序的股东请求方，是比较合适的。
当然，为了防止股东滥用诉权，减少不必要的诉讼，对股东提出的派生诉讼由特别诉讼委员会进行判断也是必要的。如果保证特别诉讼委员会决定的科学性和公正性，则是另一个值得探讨的问题。
二、经理报酬司法审查与特别诉讼委员会
（一）特别诉讼委员会的功能与其“结构性偏见”
1.特别诉讼委员会（SLC）的作用与功能
股东针对经理报酬提出派生诉讼，这使得作出经理报酬决策的董事会处于十分尴尬的境地：一方面董事会做出的经理报酬决策的合理性受到质疑，并被要求追究董事个人责任；另一个方面，股东提出派生诉讼要求追究参与经理报酬决策的董事都为董事会成员，人情关、面子关，使得董事会面对股东的诉讼请求难以作出正确的判断。因此，股东针对经理报酬提出的派生诉讼经常在董事会的集体名誉、公司形象、经理士气等借口中并经过公司“内部穷尽规则”最后偃旗息鼓，无功而返。尽管公司“内部穷尽规则”有其制度价值和意义，但是，面对与自身利益相关诉讼请求，董事会能否超脱自身利益、克服同僚情结而做出正确的商业判断呢？法院是否应该对董事会作出这种商业判断予以尊重呢？这在实践中是一个十分棘手的难题。
一般而言，股东遵循“内部穷尽规则”在向公司提出了诉讼请求或者直接向法院提出了派生诉讼后。董事会一般指派与诉讼事务没有利害关系的董事组成一个独立的特别诉讼委员会（Special Litigation Committee，SLC），由该委员会来决定股东提出的派生诉讼是否符合公司的最佳利益，并决定是否继续该诉讼。
理论上而言，如果特别诉讼委员会能保持其独立性，秉承诚信和谨慎，基于公司最佳利益而作出是否继续派生诉讼的决定，自然，该决定也受到商业判断规则的保护。也就是说，如果特别诉讼委员会认为股东提出的派生诉讼不符合公司的最佳利益而决定不继续该诉讼，法院基于该特别诉讼委员会的决议而作出驳回股东派生诉讼的裁定将具有约束力，公司和其他股东不得就同一事实和理由再次提出诉讼。
既然特别诉讼委员会是董事会指派成立的，而董事会又负责经理报酬事务，并具体参与经理报酬决策，这种利害关系的存在如何能保证特别诉讼委员会决议的合理性呢？法院是否应该对特别诉讼委员会决策的合理性进行实质性审查呢？这将涉及特别诉讼委员会内部的“结构性偏见”问题。
2.特别诉讼委员会的“结构性偏见”
所谓“结构性偏见”（Structural Bias），是董事会成员对公司管理层（Management）以及他们的同事（Fellow Directors）之间一种内在深厚的心理忠诚以及组织忠诚（Deep Psychological and Institutional Loyalties）。因此，作为董事会或特别诉讼委员会的成员以及被告董事的同僚，在决定是否提起派生诉讼决定时，内心会下意识地存偏袒被告董事的倾向。
在董事会中，不仅内部董事忠于经理层，外部董事以及独立董事也是如此。“结构性偏见”源于董事会的性质，它实际上代表了在任何一起派生诉讼事务中，董事会内部成员所存在的一种先入观、一种心理倾向或某种心理上倾斜。这种心理倾斜往往使得特别诉讼委员会在判断是否应该追究董事责任的问题上，处于一种进退两难、微妙的立场，从而很难作出独立、公正的决定。
在Hasan v。CleveTrust Realty Investors案中，美国第六巡回法院指出，“公司授权来组成特别诉讼委员会，该委员会成员都是作为诉讼被告董事来精心挑选的，事实上，这样的特别诉讼委员会就存在着内在‘结构性偏见’（Inherent Structural Biases），同事压力的问题，更不用说集体忠诚感存在，使得特别诉讼委员会成员并不敢于充当对立的少数董事，他们由董事会多数成员挑选出来的并按他们的意思行事。特别诉讼委员会的存在并不能让使人假定他们会善意行事，特别诉讼委员会所面临的压力，更让人对其独立性假设产生了怀疑。”
从董事角度而言，公司经营管理层是一个比较封闭的圈子，维护这个圈子里面人员的尊严，也维护自己的体面，同行固然相轻，但他们可能一致对外。对于同事作出的决定，其他人宁可承认其决定的效力或保持缄默，也要维护这个职业集体的体面和尊严。因此，在董事会成员之间，确实存在着“结构性偏见”——无论是在决策的过程抑或是监督的过程都可能发生。
在公司治理机构结构中，我们一般事先假设存在着一个胜任、谨慎和自治的公司董事会，并忠实于股东利益。我们也希望董事会能够正常运行，独立董事也能够在公司事务中保持其独立性并作出客观决策，但这些并不能解决公司中存在的问题。因为，董事会中的“结构性偏见”是一种主观内容，并在无意识的状态下影响董事的行为。在针对经理报酬的派生诉讼中，特别诉讼委员会的成立以及特别诉讼委员会针对派生诉讼作出的决策，无时无刻不受到“结构性偏见”的影响。即使特别诉讼委员会成员的任命发生在派生诉讼启动之后，由新加入公司并与公司管理层没有任何关系的独立董事来组成特别诉讼委员会，其结果也会大同小异，那就是，针对经理报酬提出的派生诉讼经常被特别诉讼委员会以不符合公司的最佳利益为由而被撤销。
在针对经理报酬的派生诉讼中，原告股东很难举证证明董事会或特别诉讼委员会决定的合理性以及特别诉讼委员会是否存在着“结构性偏见”。这对法院而言，也面临着进退两难的境地：首先现实中没有一个可以认定“结构性偏见”的标准；其次也无法制定一个标准，但法院也无法否认董事会中“结构性偏见”的存在。如果法院一概否定特别诉讼委员会作出的决定而支持股东派生诉讼，那如何来保护公司的经营权呢？蜂拥而至的股东派生诉讼，势必使法院应接不暇，公司内部民主也将彻底消亡；但如果法院一概认同特别诉讼委员会的决定而驳回所有的股东派生诉讼，那股东权利又如何来维护？董事会独享经理报酬决策权，经理层如果利用其对董事的影响和控制，通过天价经理报酬的形式来掏空公司资产，“富了和尚穷了庙”，股东权利也将彻底失去最后保障。
然而，法官毕竟不是经营专家，也无法代替董事来对公司内部事务作出判断。因此，司法干预的尺度十分重要。法院必须在司法审查权、公司自治权、股东权以及经营权之间寻求一个恰当的平衡。法院面对特别诉讼委员会有关派生诉讼的决定，应该在多大程度上予以尊重，或者应该在多大程度上进行干预，是一个十分难以把握的问题，实践中也存在着不同的做法。
（二）法院对特别诉讼委员会决定的审查模式及其评价
法院对待特别诉讼委员会经理报酬派生诉讼决定的司法审查主要存在着三种不同模式。这三种模式反映了不同时期，法院对待经理报酬派生诉讼的不同态度。
1.Auerbach案模式
Auerbach v。Bennett案，纽约上诉法院于1979年对该案件作出裁决。该案中，一股东试图以美国通用电话和电信公司（General Telephone＆Electronics Corp，GTE）的名义提出派生诉讼，认为GTE公司对其董事会成员进行了1100万美元的违法报酬支付。董事会设立了一个由3名无利害冲突关系成员组成了特殊诉讼委员会。该委员会最后认为该派生诉讼不符合GTE公司的最大利益。
法院调查认为，董事的行为是从公司最佳利益出发的，公司在海外开展业务而采取了不适合的行为，但完全是为公司利益，董事并没有任何个人利害关系。最后纽约最高法院根据传统的商业判断规则，支持了该公司特别诉讼委员会作出的终止股东派生诉讼的决定。法院指出，“在一般情况下，法院对经营者的商业判断加以评论是不恰当的，作为与派生诉讼对象的请求权相关的决定属于公司经营范围内的问题，与此相关的请求权本身也属于公司所有，如果不存在欺诈或者不诚实的，法院应当尊重特别诉讼委员会的决定”。
在该案件中，法院所调查特别诉讼委员会成员是否具有独立性，是否跟股东派生诉讼所针对的交易存在利害关系，以及特别诉讼委员会是否对诉讼针对的问题进行了调查，其调查的内容是否充分、调查的方法是否正确等。而对于特别诉讼委员会终止派生诉讼决定的实质，法院则根据商业判断规则，并没有对其进行审查。
2.Miller案模式
在Miller v。Register＆Tribune Syndicate案中，艾奥瓦州最高法院认为，特别诉讼委员会请求驳回股东派生诉讼的决定属于公司商业判断，应该适用商业判断规则，但必须符合以下几个要件：第一，特别诉讼委员作出的终止派生诉讼的决定具有约束力；第二，特别诉讼委员会与该诉讼没有利害关系，而且能诚实履行其职权，并采用合理的方法对案件进行调查。但在本案件中，董事会成员的半数以上都是股东派生诉讼的被告，特别委员会存在着“结构性偏见”，董事会不仅本身没有终止股东派生诉讼的权限，而且不得将该权限授予特别诉讼委员会。为此，在此情况下，公司不得设立特别诉讼委员会，但作为一种补救措施，法院可以依照公司提出的申请，提名成立一个“特别审查团（Special Panel）”，并赋予其公司董事会的权限，调查与诉讼相关的事项。
法院对董事会及特别诉讼委员会之间的特殊关系，很难否认“结构性偏见”的存在，法院对Miller案的判决试图在这个方面寻求突破。但是，也产生了另外一个方面的问题，那就是如果法院过多限制董事会对股东派生诉讼的裁量权，最后公司不得不依靠法院来解决各种诉讼问题，派生诉讼中的“内部穷尽规则”将失去意义。公司请求法院成立“特别审查团”，也同样存在着一些问题，那就最终导致法院对公司事务干预过多，也造成司法资源的浪费。此外，“特别审查团”本身也可能存在着“结构性偏见”问题。
3.Zapata案模式
1981年，美国特拉华州最高法院对Zapata Corp。v。Maldonado案作出判决。该判决显示了特拉华州最高法院在裁量权方面的重要变化，并对美国公司法产生了重大影响。
在该案中，特拉华州最高法院面临的一个核心问题就是，对于“一个由大部分自我利益冲突董事组成的董事会，是否可以合法地授权无利益冲突关系的董事组成特别诉讼委员会呢”？法院认为，“即使是一个有偏向性的董事会也能委任一个特别诉讼委员会”，但法院又认为，“董事会成员不能促使该派生诉讼被撤销，如果这样的话将构成对信托义务的违反”。特拉华州最高法院指出，应当将股东需要向公司提出的请求（Demand Require）和可以免除向公司提出的请求（Demand Excuse）进行区分考虑。对于需要向公司提出的请求，在股东向公司提出请求被拒绝以后，仍向法院提出派生诉讼的，特别诉讼委员会以该派生诉讼不符合公司最佳利益为由而做出终止派生诉讼的决定时，只要不属于违法、不当的范畴，法院应该对特别诉讼委员会作出的决定予以尊重。而对于可以免除向公司提出的请求，法院则应该对其进行适度的司法审查。
法院试图在本案中寻找到一个平衡点：股东为公司利益而提出的派生诉讼不至于被董事会不公平地阻止，同时也免除一些对公司有害的诉讼。为了平衡这些利益关系，法院要求对特别诉讼委员会撤回股东派生诉讼的决定分两个步骤进行审查：
第一步，法院应对特别诉讼委员会的独立性和善意以及其做出决定的理由进行审查。对此，法院引入一个具有分水岭性质的原则，那就是法院将举证责任从原告转移到公司身上。如果公司不能证明该特别诉讼委员会是独立的以及该委员会在善意行事而且其撤销派生诉讼的决定是合理的，那么法院就不可能驳回股东提出的派生诉讼。如果公司满足了这些举证责任，那么法院就可以自行决定进入第二个步骤。
第二步，法院运用它自己独立的商业判断来决定是否应该同意特别诉讼委员会要求撤销股东派生诉讼的请求。因此，即使特别委员会独立并善意行事，且作出的决定是合理的，法院仍然可以不接受该特别诉讼委员会的决定。法院可以不同意该委员会的结论，或者法院相信股东对经理报酬的不满是值得法院作进一步的考虑，而拒绝特别诉讼委员会的请求。法院认为，该步骤是平衡董事特权和股东权利的关键。Zapata Corp。v。Maldonada，430 A。2D，787（Del。1981），Zapata 案作出判决只适用于股东将被免除起诉前要求公司采取行动的案件，即股东可以证明，要求董事会以公司的名义提出诉讼是无益的。它使股东能够把那些针对被告董事而提起的诉讼纳入法定的程序。但特拉华州最高法院对该案件的判决也受到了众多的批评，认为它给了法院无限制的灵活性而不是划定了严格而明确的界限，将导致更多派生。还有学者认为，这将使法院裁量权的范围过大，将导致对公司事务过多的干预，不利于公司发展。
Zapata案的基本问题：是否要求股东在提出派生诉讼之前必须经过“内部穷尽规则”程序。这是一个十分矛盾的问题。在现实中，董事会并不独立，也不会对股东提出的诉讼请求进行客观、公正的评估。在大多数的情况下，董事会很可能支持公司经理层，而对股东提出诉讼的本身并不过多考虑，也不关心股东的不满。在股东派生诉讼中设置前置程序，其目的就是提供一种屏障机制（Screening Mechanism），让真正的派生诉讼进入司法程序，并保护董事会的商业决策免于受到司法的第二次审查（Second-guessing）并节约司法资源。但是，派生诉讼的前置程序并没有发挥其应有的作用。
商业判断规则并不保护那些违反程序性注意义务（Procedural Due Care）或者违反实质性注意义务（Substantive Due Care）的董事。在经理报酬派生诉讼中，如果有足够的证据显示该经理报酬构成公司资产的浪费，法院就应该让派生诉讼继续进行，而不是过多地考虑董事会是否独立或者董事是否遵循了程序性注意义务。
4.对三种模式的评价
从上述三种模式来看，法院在处理特别诉讼委员会关于终止派生诉讼的决定，采取了不同的态度。在Auerbach案中，法院尊重公司商业判断，完全排除了法院的司法审查。但是，在众多的股东派生诉讼中，几乎所有的特别诉讼委员会都做出了请求法院驳回派生诉讼的决定。在针对经理报酬提出的派生诉讼中，由于董事会负责制定经理报酬，如果一味排斥法院对此类案件的司法审查，那么针对经理报酬的派生诉讼将无法进入司法审查程序，这样将完全抹杀股东派生诉讼的价值。
在Miller案中，法院尽量排除董事会及特别诉讼委员会存在的“结构性偏见”，在半数以上的董事与派生诉讼针对的交易有利害关系时，从而全面地否定特别诉讼委员会的派生诉讼裁量权，其结果可能会导致特别诉讼委员会制度无法得到广泛的推广和利用。
而在Zapata案中，法院针对特别诉讼委员会终止派生诉讼的决定进行司法审查。这样做的结果，其一，对于善意股东针对经理报酬提出的派生诉讼进行保护，防止股东诉权被那些与诉讼事项有利害关系的董事任意剥夺；其二，对于那些滥用诉讼权利的行为，也可以起到一定的抑制作用。法院运用自己的商业判断来对特别诉讼委员会的决议进行审查，是法院为了防止董事会“结构性偏见”而采取的一种防御性措施。但是，法院并没有在Zapata案中明确法院采取商业判断的标准和内容。同时，法院并不具有这方面的知识和技能，法官对此作出判断是否合理，也遭受了学者的质疑。
（三）法院对特别诉讼委员会决定的审查标准
从上述三个模式来看，不管是支持还是否认特别诉讼委员会的决定，反映了法院对特别诉讼委员会针对股东派生诉讼所作出的商业判断的态度，也反映了法院对董事会及特别诉讼委员会内在的“结构性偏见”的觉察。
Auerbach案的支持模式、Miller案的否定模式以及Zapata案的两步分析模式，其关注的核心问题，并非针对特别诉讼委员会所作出的是否进行派生诉讼商业判断的表面形式，而是针对特别诉讼委员会所作出的商业判断的内容，即是否符合商业判断规则的构成要件，特别诉讼委员会是否与董事会及经理层保持其独立性以及特别诉讼委员会与该诉讼事务是否存在利害关系等。
1.美国《示范商事公司法》规定的审查标准
美国《示范商事公司法》第7条第11款规定，“当董事会或特别诉讼委员会在合理地进行调查的基础上，认为继续派生诉讼程序将与公司最佳利益相冲突，诚实地做出终止派生诉讼的决定时，法院应该根据公司的请求驳回该派生诉讼”。但是《示范商事公司法》第7条第42款又规定，无论在什么情况下，股东提出派生诉讼前必须向公司提出诉讼请求。这样看来，《示范商事公司法》并没区分需要向公司提出请求（Demand-required）和可以免除提出请求（Demand-excused）的情况。也就是说，法院对特别诉讼委员会提出终止派生诉讼的决定并不进行任何审查。但是，董事会及特别诉讼委员会的“结构性偏见”是存在的，法院也不可能视而不见，否则股东派生诉讼将没有任何价值，为此《示范商事公司法》第7条第44款规定，如果董事会半数以上成员不具有独立性，作出终止派生诉讼决定的成员必须对其独立性、作出决策所进行的调查以及所作出决定的合理性等承担举证责任。
2.美国法学会建议标准
美国法学会（American Law Institute，ALI）在其《公司治理原则：分析与建议》提出的法院司法审查标准的建议深受Zapata案的影响。
美国法学会采取的一个基本主张就是，相比其他类型的利益冲突行为，公司法应该对董事会经理报酬决策给予必要的司法尊重。美国法学会并不督促法院在处理经理报酬问题上做出重大的改变，而是认为，从公司获取报酬的具有利害冲突关系的董事及经理应该证明，经理报酬是经过非利害关系的董事批准的，并且对公司而言是公平的。经理报酬必须满足《公司治理原则：分析与建议》第5.03条规定的条件：（1）该报酬在批准时对公司而言是公平的；（2）该报酬是由非利害关系董事批准，并且必须符合商业判断规则；（3）没有利害关系的报酬决策者并满足商业判断规则的要求，或者具有利害关系的董事及经理并没有实施对公司不利的、不合理的影响；（4）该报酬获得了非利害关系股东的事前批准或认可，并且该报酬并不构成浪费公司资产。
美国法学会在《公司治理原则：分析与建议》第7.07条和第7.11条就特别诉讼委员会终止股东派生以及股东大会特别决议终止诉讼的情况作出了建议。其中第7.07条建议，当董事会或特别诉讼委员会认为派生诉讼不符合公司最佳利益向法院提出终止该派生诉讼时，法院必须驳回原告股东提出的派生诉讼。但是，特别诉讼委员会的决定必须符合：（1）委员会作出的决议，认为派生诉讼违反了公司的最佳利益；（2）严格遵循了第7.09条有关请求驳回派生诉讼的程序；（3）作出的决议符合第7.10条（a）项规定的法院的审查标准。其中第7.09条规定包括四个要件：（1）董事会或者特别诉讼委员会必须是没有利害关系，而且由能做出客观判断的人组成；（2）董事或者特别诉讼委员会必须得到律师或者代理人的帮助；（3）董事或特别诉讼委员会的决议必须是在获得充分信息和认真审查和评价的基础上作出的；（4）董事会或特别诉讼委员会在向法院请求驳回其原告提出的派生诉讼时，必须准备书面的报告和相关文件。其中7.10条（a）项规定了如果由独立董事组成的特别诉讼委员会作出的驳回派生诉讼决定受到商业判断规则的保护。
如果特别诉讼委员会作出的终止派生诉讼的决定不符合上述程序要件，法院就对其进行下一步的实质性审查。法院则对特别诉讼委员会在作出终止派生诉讼时的注意义务以及该决定的公正性进行审查，包括对特别诉讼委员会作出决定当时的情形、是否获得充分的信息、是否有足够的理由认为符合公司的最佳利益等问题进行审查，来决定是支持特别诉讼委员会的决定还是支持股东提出的派生诉讼。
（四）特别诉讼委员会与股东经理报酬派生诉讼
从美国的司法实践来看，法院对特别诉讼委员会终止派生诉讼的决定审查也处于Auerbach模式的形式审查和Zapata模式的实质审查之间徘徊，美国立法发展也逐渐对董事会及特别诉讼委员会中存在的“结构性偏见”觉醒，其中美国法学会的《公司治理原则：分析与建议》则更多带有Zapata模式的倾向，而主张法院运用自己的商业判断来对特别诉讼委员会的决议进行实质性审查。
在股东针对经理报酬提出的派生诉讼中，经验表明，董事会以及特别诉讼委员会都希望终止此类诉讼。独立董事的理论和实践都难以促使其对经理报酬派生诉讼作出客观、独立的判断。因此，美国北卡罗利亚（North Carolina）最高法院认为，不对意图提出诉讼本身进行实质审查是很难保护股东权益的。所以，它规定了一个修正后的Zapata案后的规则：不论原告是否将向董事会提出了诉前请求，初审法院都应该对所有的诉讼进行实质性的审查，要运用自己独立的商业判断来决定是否继续该诉讼。③④Carl T。Bogus，Excessive Executive Compensation and the Failure of Corporate Democracy，Buffalo Law Review，Vol。41，No。1，（Winter，1993），pp。1-83.美国艾奥瓦（Iowa）州最高法院甚至宣称，法院再也不能对特别诉讼委员会存在的“结构性偏见”视而不见了，并认为，公司应该请求法院任命特别诉讼委员会成员并决定股东派生诉讼是否符合公司的最佳利益。
此后，在针对经理报酬的股东派生诉讼中，法院越来越注重董事会以及特别诉讼委员会的行动是否合理而需要司法审查。特拉华州（Delaware）最高法院也宣布，无论是违反了程序上注意，还是实质上注意的董事将不能受到商业判断规则的保护。当原告提出了充分的事实来支持一个表面上证据充分的浪费公司财产的案件时，法院将不管董事会是否独立或者是否履行了程序上的注意义务，都将继续该诉讼。③
那么，针对经理报酬过高甚至构成公司资产浪费的股东派生诉讼中，特别诉讼委员是否能在确保其独立性后，对股东提出的派生诉讼作出客观的决策呢？答案是否定的。由于特别诉讼委员会“结构性偏见”的存在，将促使其做出否定继续股东派生诉讼的决定，其原因，或许是担心会疏远其他董事及公司经理，或许担心有关经理报酬的诉讼使公司蒙羞，或许是考虑派生诉讼会对公司带来高额成本以及诉讼结果的不确定性，甚至担心如果支持股东派生诉讼将会招致其他董事及经理的报复等等。④这是其一。
其二，根据公司治理基本框架，在公司内部民主决策中，股东通过股东大会来选任信任董事组成董事会，董事会在聘请可靠、能干的经理来具体负责公司日常经营与管理。而对于经理报酬事务，董事会具体委托给下设的由独立董事组成的报酬委员会来负责。报酬委员会与经理层通过协商谈判最后确定经理报酬的水平和结构。在无须股东大会批准的情况下，经理报酬最后由董事会批准决定。从这种公司内部经理报酬决策机制来看，包括由独立董事组成的报酬委员会在内的董事会成员都参与了经理报酬合同的表决和批准，当然，表示反对并在董事会会议记录中做出记录的董事除外。这样，如果股东认为董事会批准的经理报酬过高或者构成公司资产的浪费而提出派生诉讼，一般都将报酬委员会中的所有独立董事或董事会全部成员列为被告。这种情况属于免除向公司提出诉讼请求（Demand Excuse）情形，股东可以直接向法院提出派生诉讼。而这时，如果特别诉讼委员会提出派生诉讼不符合公司的最佳利益，并请求法院予以驳回，而法院又必须尊重特别诉讼委员会所作出的商业判断的话，那么任何针对经理报酬过高或者构成浪费公司资产的派生诉讼根本无法进行。这类派生诉讼将永远停留在公司内部审查的层面，股东利益和公司利益也将永远得不到保护。
如果强调派生诉讼原告股东的举证责任，那么原告的举证责任负担是巨大的，也很难完成的。股东举证责任包括证明董事会作出的报酬决策不合理以及证明做出经理报酬决策的董事会成员并没有足够的理由相信该报酬决策是合理的或者是符合公司最佳利益的。对于原告股东而言，要证明这些内容主要有三个方式：第一，证明报酬委员会做出的经理报酬决策并非善意，因此不会合理地相信这样的报酬决策是符合公司的最佳利益；第二，证明董事会成员没有相应的能力来作出合理的报酬决策，比如这些董事会成员神经混乱或者醉酒；第三，证明报酬决策本身是极端荒谬、不合理的。要证明这些内容，对于身处董事经理报酬决策之外的股东而言是相当困难的。而对于董事会及特别诉讼委员会而言，要证明报酬决策的合理性则容易得多，如董事会会举证证明，因为公司经营良好，报酬支付是给予经理的奖励；如公司经营不善，支付给经理的报酬则给经理人员提供必要的激励来鼓舞他们的士气，以防止以后更大的损失等等。因此，如果在经理报酬派生诉讼中，一贯尊重特别诉讼委员会做出终止派生诉讼的商业判断，那么这样的商业判断规则无疑给股东挑战董事会经理报酬决策设置了一个无法逾越的障碍。为此，有学者批评指出，“商业判断原则，用来判断是否要董事来承担其报酬决策的个人责任是十分合适的，但并不是一种十分合适的工具来决定公司报酬决策是否该受到司法审查”。
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