课题摘要：转型期的国企改革必然依赖于资本市场的发展，资本市场的健康发展又依赖于对产权交易有严明、科学和有效的法律约束，在市场范围迅速扩大的情况下，政府行为不当会直接削弱法律约束的效果，严重损害市场的健康发展。本文对法律约束的三个要素：明文的行为规范和处罚标准、授权负责的监管机构、立法监督和检查进行了基本的理论界定。以此为基础，细致分析了我国资本市场法律体系的现状和存在问题，通过与国际惯例的比较，提出了一系列改革资本市场法律约束的建议。
资本市场的核心内容就是企业公司的所有权交易，简称产权交易，范围包括法人与法人之间、法人与公众之间、政府与法人之间、政府与公众之间的交易，也包括场外交易、股票交易所的场内交易，以及相应的跨国收购和兼并。资本产权交易是金额巨大的商品交易，价格形成的过程、交易方式的选择、市场组织，以及政府的行政管理等各个环节都有可能涉及经济利益的重大转移，影响公众投资者和国家所有权的利益，从而损害资本市场的健康发展极其在国民经济中发挥资源配置优化的作用。因此，为了防止不良的交易行为和保证资本产权市场的健康发展，世界上一些市场发达的国家都有系统周密的法律和法规制度对涉及市场交易的行为提出透明度的要求，再通过执法监督对当事人的行为形成法律约束。中国当前要实现经济体制和经济增长方式两个转变的目标和加快国企解困的步伐，积极促进资本市场的发展是必由之路，中国没有西方国家300多年历史积累起来的市场行为规范和政府管理资本市场的经验，经济转型期的现实又面对很多新的问题，因此，即使充分考虑到国际接轨的需要，也不能照抄照搬西方的法律法规，而是必须从中国的实际出发，充分借鉴国际上的成功经验，研究制定自己的法律法规体系。中国对资本产权交易开始建立自己的法规体系可以追溯到80 年代末，当时由国家体改委、财政部和国有资产管理局联合颁布了《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》，进入 90 年代，相关的法律法规陆续出台，核心的有公司法、资产评估管理办法和1999 年开始实施的证券法等。这些法律法规虽然还不是十分完备，但是对产权交易的当事人、中介服务、企业公司和交易所组织已经提出了比较系统的行为规范，比较缺乏的主要是针对政府管理市场行为的法律约束。最近几年，资本市场反映出来的很多问题都同政府职能部门的行为不当（包括滥权、渎职和腐败）有关。1999年9月中共十五届四中全会对深化改革加快国企解困明确了加大力度全面推进的思路，其中有关政府要有所为有所不为适当退出商业经营，国有企业要增加产权流通的比例，鼓励产权结构调整和创新的政策实践都对资本市场产权交易构成一个加快发展的要求。转型期的国企改革必然依赖于资本市场的发展，资本市场的健康发展又依赖于对产权交易有严明、科学和有效的法律约束，在市场范围迅速扩大的情况下，政府行为不当会直接削弱法律约束的效果，严重损害市场的健康发展。因此，形势的发展要求我们不能继续停留在已有的成绩上，而是必须深入经济行为和法律约束的研究，弥补现行法律体系的不足，为资本市场的健康发展积极创造条件。
一、法律约束的必要性和现实意义
法律约束是以成文法的法律条文对经济活动当事人（包括法人机构）的行为规定限制，使人能够预先得知市场的组织结构、交易活动应该遵循的准则、谁在负责市场的监督和管理、参与市场和服务于市场的各个主体都应该各自承担的责任、不良行为的处罚量刑等等。这些行为规定和限制通过人们的主观适应过程，逐渐形成人们普遍遵循的行为规范和市场秩序。
资本产权交易具有高度专业化的性质，需要有专门的权威机构根据立法授权履行市场监管的职责，而不能仅仅依靠法院裁决来纠正不良的行为；资本产权交易的标的物金额比较巨大，可能涉及经济利益的重大转移，容易滋生腐败，在涉外的情况下还可能对整个国民经济产生很不利的影响；部分公众公司和上市公司的股权交易面对数量众多的股民，具有社会群体行为的典型特征，发生问题可能引发严重的社会骚乱，等等，这些都表明必须要有明确公开的法律约束来强化市场的监督管理和禁止不良的市场行为。
适应当前加快经济体制转轨和发展市场经济的要求，法律约束的立法条文必须贯彻促进资本市场健康发展的原则，充分体现例如公开、公平和公正的三公原则、防止腐败和促进发展的原则、反对垄断和鼓励竞争的原则，等等。此外，还要有长远的眼光，致力于缩小同国际接轨的差距。法律约束是强制性的行为限制，如果背离市场健康发展的目标，至少的可能是脱离实际变成无效的空洞条文，而更多的可能则是变成执法部门或执法人员滥用权利的工具，从而滋生腐败和成为市场发展的严重障碍。中国有几十年的集中计划经济传统，几千年的封建文化传统，政府滥用行政干预已经成为习惯，为了克服这种传统的陋习，为了加快现代市场经济制度的建设，就必须在立法建设的过程中始终坚持促进市场健康发展的原则。
中国当前的经济形势，资本市场的发展既要为国企改革积极创造条件，也要为民营经济和高新技术产业的资本积累提供有力的支持，这意味着中国的资本市场在近期需要一个迅速扩大的发展。小规模的市场和大规模的市场在管理上有完全不同的性质，前者的交易范围很小，进入交易的多数都是资质拔尖的企业公司，政府行政管理的职责很少也能对付，即使出了问题也不会造成太大的社会影响。大规模的市场则不同，交易的范围十分广大，很多一般的企业产权，甚至破产企业的产权也要成为交易的对象；交易的方式多种多样，收购、兼并既可在股票交易所的场内进行，也可以在场外大量进行；为之服务的各种融资活动可能引起市场资金的大规模流动，产生极大的社会影响；与此对应，政府对市场的管理要面对众多的企业和公司机构，政府职能机构自身也会变得十分庞大，内部层次增多，执行市场管理的人员增多，内部管理失控，就容易产生渎职、滥权和腐败的问题。大规模市场的这些特点以及最近几年发生的一系列金融案例表明，如果继续传统的政府行政管理体制不作根本的改革，不仅可能产生严重的腐败行为，而且还会严重阻碍市场的发展，背离经济发展和经济改革的目标，因此必须尽快通过法规制度的建设明确市场行为和政府监管行为的法律约束，依法严格监督和处罚，完成向市场法制的转变。
1997年从泰国开始的亚洲金融危机有一个很深刻的教训，在资本市场法律约束薄弱的国家，政府官员大量参与资本产权交易，造成对企业产权的行政垄断和腐败盛行，进一步牵制宏观经济调控的政策选择和货币金融的政策选择，最终酿成了严重的金融危机和社会动乱。中国目前已经颁布的有关资本市场产权交易的各类法规制度中，包括 1999年开始实施的证券法，对政府职能机构的行为约束也是一个最为薄弱的环节。中国要避免发生同样的金融危机和在开放的条件下抵御来自外部的不利影响，资本市场的法制建设就更需要十分重视对政府行为的法律约束。
二、法律约束的构成要素资本市场法律约束有三个基本的构成要素：
1.明文的行为规范，作为政府、企业公司和有关机构、以及社会公众各自应该遵循的行为准则，也是政府行政执法的依据和市场公平竞争的法则。
2.授权执行监督和处罚措施的机构，通过他们履行职责的活动，保证明文的行为规范得到充分的贯彻执行。
3.立法监督和检查机构，通过他们的监督检查、听证调查和修订立法，保证公开的行为规范符合资本市场健康发展的要求，也保证政府行政执法的高效廉洁，克服和防止各种渎职、滥权和腐败的行为。
法律约束的这三个方面相辅相成，缺少任何一个，或者有任何一个存在严重的缺陷，都会直接影响法律约束的效果。
明文的行为规范，内容应该首先包括禁止的行为和必须的行为，前者如内幕交易，后者如公司组织等。禁止行为有两类：其一是直接禁止行为，例如，证券欺诈、逃避债务、执法人员的渎职滥权。其二是根据后果推定的禁止行为，有些行为的当事人可能会有其他的动机，但是他的行为产生了同禁止行为一样的后果，这种行为可以根据后果推定，同样属于禁止行为，也应该明文禁止，例如，有关联的交易和执法人员可能有直接利益关系的执法行为。必须的行为包括法人代表的资格、机构组织、审批程序和会计财务及统计的要求等，其中机构组织不仅要包括作为交易对象的产权机构和最终投资人机构，而且还要包括交易服务机构和监督执法机构，对这些机构的设立都应该有法人代表资格、内部组织、审批程序和会计财务的要求，作为立法授权的基本依据。其次是授权行为，授予特定的民事机构和政府执法机构以一定的权利，前者如各类企业公司和证券交易机构；后者如证监会、财政部和负责银行业监管的中央银行。授权行为是判定渎职和滥权行为的基本依据，在授权范围内应该做的却没有做，就是渎职；没有授权的行为做了又造成了对市场的损害，就是滥权。滥权和渎职都是腐败的推定行为。除了禁止行为和必须的行为以外，剩下的都是许可的行为，其中有授权行为，也有提倡和不提倡的行为，都应该受法律的保护。提倡和不提倡的行为受更高级的职业道德的约束，为了给创新活动留下充分的余地，提倡和不提倡的行为应该留给行业自律机构根据公平竞争的法则去解决，一般不宜包括在国家司法体系的执行范围之内。
执法机构是法律约束具有实际效力的基本保证，根据世界各国的司法体系和中国的现状，资本市场的司法和监管机构有三个层次：（1）政府各级法院和检察机构；（2）政府各级财政、税务和审计部门；（3）专业的行政管理和执法机构，例如，中国现行的工商管理局、证监会、保监会和人民银行都属于最后一个层次。这三个层次的机构各自有不同的执法依据和范围，最高法院和检察院根据宪法、民法和刑法行使职责，保护和协调公民的权力，监督公民履行义务的职责，例如，规定任何个人都必须履行税法的规定。政府财政、税务和审计都是政府的直接行政职能部门，根据国家基本立法对政府行政的授权、政府内部的行政法规和职能分工行使职权，受宪法对公民行为、对政府行政授权、政府行政法规和有关公务员法的约束。资本市场的产权交易和行政管理具有高度的专业性质，需要有专门的监管机构负责履行执法监督和处罚的职能，因此设立的机构根据专门的立法授权行使职能，除了同公民和政府机构一样受宪法和公务员法的约束以外，还要受专门的立法约束。
三个层次的执法机构各有不同的立法授权机构、制定法规制度和行政规章的分工，以及各自对应的执法范围。法院和检察院的授权得自全国人大和各级地方人大，执法范围是公民和各类机构法人的一般违法和犯罪行为，有权对人大的立法条文作具体执法的解释；政府财政、税务和审计部门的权力得自各级人大对政府预算的授权，监督执法范围是有可能影响政府财政收入和公共收入的违法经济行为，有权对预算收支和税务审计等制定和发布具体执行的规章制度；负责资本市场的政府专业行政管理和执法机构，如果由人大直接立法授权，性质上就独立于国务院，如果由政府行政法规授权，就附属于政府，不论是哪一种类型，授权内容都应该有对资本产权交易发布具体规章制度和条例的权力，并负责监督执行。资本产权交易的违法行为，主体可能同时属于公民和民事机构的行为，或者同属政府公务员和政府机构的行为，也可能仅仅是机构或者公民，但是不论违法的主体是哪一种，专业的立法和执法机构都只能处罚违法的专业行为，其余则由法院和政府财政监督部门负责执行。根据这种执法范围的专业分工，以人大基本立法代替专业部门法规和政府行政法规、以政府行政法规取代基本立法和专业法规的内容，或者把基本立法和政府行政法规的内容写进专业的部门法规，都会对执法的过程带来困难。因为法院缺乏制定专业法规制度和专业执法的能力，专业的行政管理和执法机构对非专业的违法行为执法，也会缺乏相应的授权；如果法院充分具备了专业执法的能力，专业的行政管理和执法机构也就丧失了存在的根据。
立法监督和检察机构的任务是保证明文的国家法律和法规条例符合市场健康发展的要求；监督和检察授权的政府机构依法履行职责的效果，防止滥权、渎职和腐败的行为；监督检察各项法律、法规制度和规章条例的具体实施和得到遵守的情况，对无效的法律制度，或者虽然有效但是证明有损市场健康发展的情况进行调查研究，据以执行处罚或者提出对立法的修订补充。立法监督和检察机构的执法对象主要是各级政府机构和公务执行人员，行政上应该独立于政府，属于人大的派出机构，可以常设也可以根据特殊的案例组织临时的调查委员会。
三、有关法律体系的现状和存在的问题
资本产权交易的环节有一系列的经济行为，包括资产或者公司产权的形成、资产质量和价格的评估、交易价格和交易方式的技术选择，以及引起产权转移的收购兼并等。需要严格禁止的行为有：（1）资产评估的价格不实，包括产权边界模糊的企业股权；（2）操纵交易，低价销售，导致国有资产流失，或者高价销售，损害社会公众的利益；（3）中介服务和交易的手续费太高，阻碍市场交易的发展；（4）操纵市场，致使市场价格大幅度波动；（5）政府职能机构监管失职或者滥用权力，损害市场的健康发展等。要能有效禁止这些行为，必须对资本产权交易的整个过程制定法律法规的约束，涉及对多个政府职能机构的授权和一系列的法律和法规制度。现行的法律体系为资本产权交易提供的法律依据大致如下：
根据上述，可知中国自1988年国务院颁布企业法人和公司登记管理条例一直到 1999年的证券法实施，在相关法规制度的建设方面已经取得了不少成绩，现在有关公司设立和机构组织；产权界定、调整和转让；资产评估和财产登记；产权交易和信息披露等行为在企业公司方面可以说都已经有法可依。但是市场发展的障碍仍然存在，根据调查研究的结果，反映出来的大部分问题都和政府专职管理机构缺乏明确的行为规范有密切的关系。比较典型的例如：采取关闭而不是严格规范各地证券交易所的做法；因为不愿意承担证券登记的责任而拒绝审批权的做法；热衷于干预交易所和证券公司的人事而不是积极确立市场交易规则的做法；对操纵市场的行为缺乏预防措施和事后查处不力的问题；政府主管部门操纵的翻牌公司；强行撤并金融机构的政策；低估或漏估国有企业的资产价格；国有企业同私人企业之间的非法交易，等等。这些问题的存在表明现行的法规制度对政府监管部门介入资本市场的行为仍然缺乏必要的行为规范和法律约束，存在的主要问题有下列几个方面：
（一）立法监督和执法监察仍然是一个十分薄弱的环节
立法监督和执法监察是法律约束具有效力的基本保证，没有这项保证，法规制度本身存在的错误或因体制转变而过时的内容就会得不到及时纠正，（例如，商业银行法对商业银行不得投资的规定），专业负责市场管理的政府职能机构及其具体负责的各级官员就可能视违法行为而不顾，（例如，证监会仍然让资产评估严重虚假的公司上市或者批准设立主要从事诈骗活动的期货公司），或者为了自身的利益而违法，（例如，一些金融证券机构经常抱怨证监会的个别官员暗地指示他们支持个股的市场价格），或者强行执法结果损害了市场的健康发展，（例如，干预金融机构的收购兼并，导致经营管理处在劣势的证券机构收购兼并有管理优势的机构），导致各类市场机构和投资者因此降低对法律制度和政府执法的信任，自行其是，视有关法律规定而不顾。更有甚者，个别的政府执法人员还会利用内容过时和错误的法律规定暗中要挟市场机构索要各种形式的贿赂。这些都会损害市场交易的健康发展，违背我们立法的初衷。要避免发生这些问题，必要的制度保证就是强有力的立法监督和执法监察，可由人大聘请专家设立临时的专门调查委员会，也可在立法中明确立法监督和执法监察的组织机构、职责任务、经费来源、人员构成和资格标准，作为国务院的直属机构负责经常性的检查和监督，保证有专门的机构和合格的干部队伍来专门负责执行这项工作，但是目前的立法和制度落实仍然在这个方面留下了一片空白。
（二）法规制度的内容不利于发挥有关政府专业职能机构的执法监督职能
设立政府专业职能机构负责对资本市场产权交易的执法监督，而不是由法院和检察院来直接负责，原因只有一个，就是法院和检察院的执法不适合于专业性很强的资本产权交易，因此必须设立专业的政府职能机构并且充分发挥它们的执法监督职能。为要做好这一点，人大的立法与政府专业执法机构发布各种规章条例的执行办法应该有一个分工，人大立法主要负责对政府专业执法机构的授权规定，明确政府机构设立的宗旨、授权内容和职责、经费来源、人员组织、特殊的垄断地位和因此应该承担的责任义务，有关专业性的法规制度和具体的执行办法要尽可能留给专业的政府执法机构去解释。政府的专业管理和执法机构则要在人大立法授权的范围内积极制定和颁布各项具体的规章制度和执行办法，接受人大和上级政府的立法监督和检察，保证市场交易的健康发展。但是目前颁布的大部分法律都有一个显著的特征，就是人大立法和国务院颁布的法规对具体操作性的内容规定得很细，而针对政府专业职能机构的授权规定却很少，有的甚至还是空白，或者虽有授权却没有对称的权力约束规定。例如，国务院发布的《国有资产评估办法》和国有资产管理局发布的实施细则，全国人大通过的《公司法》和《商业银行法》，对由哪个具体政府部门来负责执法和监督法律责任的落实都是一个空白。全国人大通过的《人民银行法》虽然规定立法的宗旨是克服通货膨胀，但是国民经济的事实已经证明不合时宜，该法授予人民银行执行金融监管的无限权力，却对金融监管的责任留下了空白。近日公布的《证券法》在立法宗旨和执法监督的问题上更是采取了明显回避的做法，以内容很模糊的“国务院证券监督管理机构”的虚拟概念取代了实际负有责任的证监会，为证监会逃避法律责任留下了充分的空间，抽掉了判断证监会滥权和渎职的法律依据，证监会的依法执政就会变成空洞的口号。根据这些法规制度的内容，大部分法规制度的实施和专业案件的审判，责任仍然都在法院，专业的政府执法监督机构既没有必要为资本市场的健康发展和实际产生的不利后果负责，也没有必要去严格监督执法和为推进市场法制建设而去积极地发布具体的执行办法，出了问题，可以互相推脱，也可以大包大揽，实际不担责任。
（三）资本产权价格的评估仍然缺乏严格的执法依据
目前已经颁布的和作为主要法律依据的资本产权评估办法和实施细则，内容都是针对会计师事务所、当事人的企业公司和为企业提供财务顾问的服务机构所提出的具体行为准则和要求，至于由谁来负责监督执行则是一片空白。完全依靠司法部门，显然不行，因为资产评估和会计方法都是专业化和技术难度很高的经济活动；按发布实施细则的机构，应该是国资局，但是国资局没有执法监督的力量，也不打算承担执法监督的责任；国有资产流失和企业税源遭到侵蚀，责任要落到财政部，但是财政部既没有执法监督的授权和解释权，也不可能在国资局的监督下负责资产评估办法的实施。资产评估的重要依据是会计财务报表，报告内容虚假直接影响资产评估的结果，但是又有谁要为会计准则存在的问题负责呢？回答可能是国家审计署，但是目前的审计署只能进行案发事后的责任审计，事前的或者常规的审计，以及会计准则和会计口径的解释修订仍然没有专门的政府机构来负责。没有这种事前的和常规的审计，在市场竞争激烈的条件下，资产评估办法对评估机构和企业公司的法律约束就会丧失效力；没有会计准则和会计口径经常为适应经济活动变化而进行的解释和修订，合法的会计财务报表也会用来隐瞒真实的经济活动和财产状况。
（四）证券法仍然存在比较多的执法漏洞
1999年7月开始生效的证券法，其内容基本肯定了证券交易所场内的各种资本产权交易的实践，也肯定了各有关机构法人和当事人机构的存在，惟独把获得授权和应该充分承担市场监管责任的证监会排除在外，代之以《证券监督管理机构》的抽象概念，并且把一些按理应该由证监会发布的管理要求和具体办法也大量包括在立法之内，为证监会逃避和推脱责任提供了充分的法律依据。该法第10~94条对证券市场的发行、上市、交易和收购规定了十分具体的规范行为的标准，根据司法部门和政府部门的分工，以及谁立法谁负责执法监督的原则，对所有违法违规行为的事前侦察和事后处罚都要落在司法机构的身上。证监会只需负责监管自觉请求其监管的机构，而不必对违法机构的行为负责，这显然违背立法的宗旨。根据该法第96~116条，交易所的设立和解散，决定权在国务院。据此推理，对交易所的违法行为进行事前防范和事后处罚，责任也应该在国务院而不是证监会。即使假定《证券监督管理机构》就是证监会，（事实正是如此），根据第166~168条，证监会的职责仅仅是维护市场秩序和保障其合法运行，并不对证券市场能否健康发展负责。因此，如果证监会的行为有损市场的健康发展，或者甚至成为发展的主要障碍，仍然可以是合法行为，不必有任何处罚。现实中，我们看到最早一批证券公司在经过处罚之后，现今多数都丧失了竞争的优势，相反，一大批基本不受其监管的中小证券公司这几年却得到了蓬勃的发展；又有不少基金经理人私下常常抱怨证监会的电话要求他们改变交易计划，操纵股价；1998年还发生了由证监会安排让处在经营劣势的国泰证券公司收购具有经营优势的君安证券公司的案例。证券法第167条第3款规定证监会的监管范围除了包括上市公司、交易中介机构和证券投资机构以外，还包括投资咨询机构、资信和资产评估机构、会计事务所和律师事务所等服务机构，后面这些服务机构的专业性质和技术性质全都超出了证监会的能力范围，证监会不可能对他们的行为进行有效的监管，显然也不可能对他们的违法行为负责。证券法第十一章《法律责任》的实际内容是对例举违法行为规定的量刑处罚标准，它们主要构成对违法当事人（包括机构）和司法机构的行为约束，而不是对证券监管机构的行为约束，这是一个根本性的错误。证券法的第169、170、172和173条规定了证券监管机构的责任，第183、189、204 和205条又对不履行责任的行为规定了相应的处罚条例，第210条把证券法同行政复议法和行政处罚法衔接在一起，这些都是中国经济立法的一个突出进步，但是如何监督和量刑处罚，应该由谁来分工负责，对证券法涉及的各个政府执法监督和市场管理机构仍然还有一个具体的立法监督问题没有解决。
（五）对金融机构的产权交易仍然还是一个立法的空白
市场经济的条件下，各类商业银行和非银行金融机构的产权也是资本市场的交易对象，但是金融机构的产权交易很不同于一般的企业公司。商业银行的债权和债务都要数倍于资本的数量，需要依靠良好的信誉来维持，良好的信誉又同银行管理层的具体人事相联系，产权交易引起的人事变动可以提高也可以降低银行的信誉，导致银行产权价格的巨大变化，在不利的情况下给银行造成严重的损失。在我国现有的条件下，金融机构的很多债权资产，安全性也要依赖于具体经办人同债权单位的个人关系，资本产权交易引起人事变动同样可能破坏这一层关系，导致部分债权资产的流失。中农信、广信和君安证券在产权变动的审计过程中突然暴露出很大的亏损和产权纠纷就属这种情况。金融机构的固定资产很少，大部分的资产都是对企业公司及个人的债权或者投资，账面资产的安全还要取决于债务人的资信，资产评估就需要多一层对账面资产真实价值的评估，由于债务人数量往往很多，产权价格的评估自然也就困难得多。大的金融机构还有广泛的社会性债务链，一家破产或者暴露可能影响一大片，若不积极采取隔离措施，可能触发严重的金融危机，这是国际金融领域屡试不爽的历史教训。中国的大银行和大证券公司现在都是国有，发生大的亏损，负担都要最终落在国家财政的身上，即便不是国有，在国外，大的金融机构发生严重问题，为保金融稳定，国家财政也要最终挑起担子。由于这些特点，金融机构的产权交易不仅同样属于资本市场的范围，而且因为其特殊性还应该有专门的补充立法来克服市场交易中的不良行为和政府的错误干预，保证金融业的稳定。但是现有的关于资本市场产权交易的立法多数只针对一般性企业，都不包括金融机构在内。1999 年上市的上海浦东发展银行因为无法可依，采取了按特殊个案的做法，由人民银行和证券委进行双重审批，此外大量的场外交易都没有严格的规范和政府监督。
（六）场外资本产权交易和民营机构的产权交易仍然缺乏足够的法律规范和约束
证券交易所的场内交易有比较规范的机构组织和交易规则，公众监督和政府管理的透明度比较高，现行有关资本市场的很多法律法规和具体执行办法很多都是围绕交易所的实践建立起来的，但是能够上市交易的企业毕竟是少数，资本产权交易的大部分仍然要在场外进行，特别是对财政收入影响巨大的金融机构的产权交易绝大部分都要在场外进行。现行资本市场的很多法律法规都是针对国有企业的产权交易，因为要担心国有资产的流失，但是民营企业的收购、兼并通过税收的渠道和向国外转移利润的渠道同样可能影响国家的财政收入，而且随着国企改革的推进和国营经济收缩战线，民营经济的扩大，民营经济的收购、兼并对财政的影响也会随之增大。这些都需要有相应的法律法规来保证公平竞争的交易秩序，防止政府渎职滥权和腐败，保证市场的健康发展，但是目前这方面的立法还远远落在实践的后面。
四、中国立法制度与国际惯例比较存在的差距
与国际惯例相比，中国对资本产权交易的立法和司法制度仍然存在比较大的差距。国际惯例以英美法系的历史最为悠久，其他国家的制度受其影响。其特点是：
1.市场实践在前，立法监督制度的建设在后，以充分竞争和自发形成的市场自律为基础，通过自下而上的立法，克服市场的不利倾向，保护和促进市场的健康发展。与之相比，中国的经济立法是自上而下，有很多计划经济的传统框框，同市场经济的实践存在比较大的距离，也同区域经济发展差距较大的现实存在很多矛盾。
2.立法监督十分严格和有力，对政府监管机构的行为和职业操守，不仅有常规的检查制度，重大案例的广泛听证和重大事件的专题调研，而且还对法规条例本身的有效性和是否符合市场实践进行经常性的检查，及时修订立法或者要求政府职能机构及时修正它们发布的执行办法，停止错误的政策实践和市场实践。亚洲国家（包括日本和韩国）的立法监督一般都比较弱，中国也是，但是香港和新加坡是例外，1987年的金融危机之后，它们曾经聘请了英美的专家帮助对金融监管的制度进行了改造。
3.立法的内容体现专业化分工的程度很高，技术性和操作性的特点很强，对有关每个政府监管机构的具体权力范围和责任、内部机构组织、经济利益机制、收费范围和收费标准等规定得很细很具体，刻意防止政府职能机构互相推脱责任和渎职滥权的出发点很突出。与之相比，中国的经济立法原则性的规定比较多，具体可以操作的内容比较少，对政府监管机构的授权一般只有很抽象的规定，且极少有对政府的行为规定明确的责任范围和权力限制，大部分的内容都是针对监管对象的行为提出要求，以行政管理办法的内容取代国家立法内容的特点十分突出。
4.执行对资本产权交易的监管，财政部担负了首要的责任，其余由经济上独立于政府的各个半官方的行业自律组织负责。一般在场外进行的大公司和大银行的收购兼并都要预先经过财政部的审查和批准，行业自律组织经国家立法授权主要发挥检查监督的作用，例如，中央银行作为授权的行业自律组织，对商业银行执行严格的检查监督，但是并不直接干预金融机构的产权交易和资本重组活动。中国的情况，财政部的监管微不足道，相反，除财政部以外的政府各个职能机构，包括国企的主管当局、中央银行和证监会，区县级政府的权力机构等，都对企业和金融机构的产权交易有很大的干预权力。
5.立法监督的公开性很高。公开性包括违法案例的充分披露，立法条款的公开辩论，传媒报道和立法程序中的公众参与等。公开辩论和公众参与也是立法过程中协调各方面经济利益和宣传法制的过程，有利于法律条款的最终实施和得到广泛的遵守，案件披露有利于专家研究提出弥补法律漏洞的办法，不断改进立法的技术水平。中国的法制建设刚刚起步，虽然人们普遍感到法制建设很需要，也有一些个人和企业开始依靠司法制度维护自己的利益，但是大部分公众和企业机构的法制观念仍然十分淡薄，普遍认为立法是政府的事，与自己无关，很多企业公司和商业银行在收到立法草案修订的意见征求书时，并不认真对待，使得立法公开辩论的过程很难展开，也使得不少重要法规制度的内容迁就政府职能机构的利益，偏离市场实践和市场法制的立法宗旨。案例公开和传媒披露，仍然受到严格控制，虽然打破禁区的努力已经开始，但是要为立法修订提供事实依据，差距还是很大，影响了立法修订弥补漏洞的工作和立法技术水平的提高。
6.对市场公平竞争的保护比较充分，也给创新活动留下充分的空间。保护竞争，反对垄断，一直是市场发达国家经济立法的一个基本原则，竞争和创新是市场发展的动力源泉。保护竞争包括对落后地区的保护和对本国产业增强国际竞争力的保护，战后美国实行的单一银行制度是对地方经济金融实行保护的典型；1980年美国修改银行法，对存款机构放松信用管制，1997 年开始又认可了一系列大银行的互相兼并都是保护本国金融业增强国际竞争力的典型。反对垄断的做法是对大机构的收购兼并和经营管理提出更加高的披露信息的要求，专业的政府监管机构处在特殊的垄断地位，对它们的行为提出更高的透明度要求，例如，美国的银行法对联储提供服务的各个项目规定了十分具体的收费标准公开的程序，证券法也对证券登记规定了具体的收费标准。与之相比，中国受到长期计划经济的影响，政府监管机构常常以自己的权力有效为目标，一些具体措施常常损害市场主体的利益，例如，运用行政手段强行安排处在经营劣势的证券公司收购兼并优势的证券公司，强制命令海南发展银行收购兼并当地的大部分城市信用社导致风险集中爆发，强制性关闭各地正常经营的银行间融资公司等都是典型的案例。对于金融创新的市场要求，政府监管机构也不是积极组织力量研究管理办法，提高服务水平，而是经常采取禁止的办法阻止新的发展。
五、强化资本市场法律约束的改革建议
中国要实现经济体制和经济增长方式的两个转变，要从根本上解决当前面对的国企改制问题，就必须加快资本市场的健康发展，发挥资本产权交易优化社会资源配置的作用，为此必须加强资本市场的法制建设，改变法律约束缺乏和软弱的现状。与此同时，面对金融全球化的趋势和中国加入WTO的目标，中国针对资本产权交易的立法还要努力克服同国际比较存在的差距。具体的改革建议有下列几个方面：
（一）加快补充和修订现有的法律，填补立法的空白
以充分明确的法律文字规定政府各个管理职能部门和执行机构的分工职责，以及中央机构和地方机构的分工职责，列举的职责范围要尽可能具体明确，列举的证券登记和交易登记要避免重叠和遗漏，从根本上抵制互相推委不负责任的倾向和防止渎职滥权的行为。要授权财政部成立下属的国有资产控股公司，专门负责国有产权的交易流通，收入纳入国家预算统筹，用于替代部分国债发行以减少财政筹资成本上升的压力。要把国有资产管理局发布的有关资产评估的办法，通过修订改为全国人大的立法，推广应用于所有国企和各种非国有企业的产权评估，责成财政部组织一支高水平的财务稽核队伍，专门负责对重大的产权交易，包括金融机构的产权交易，进行财务稽核，防止国有财产和国家税源的流失。对商业银行的产权交易要发布专门的立法，规定财政部和人民银行分别对国有（包括国有独资和国有控股银行）和非国有商业银行履行执法监督的责任，以及发布具体管理办法的责任，禁止一切可能损害市场健康发展的政策实践和具体监管措施，特别是要禁止财政部、证监会和人民银行的监管人员利用资本重组的机会转到被监管的机构任职，也禁止金融机构之间任何非自愿的收购兼并。
（二）要加强对行业性政府监管机构的立法，充分发挥它们的专业执法力量
证券法的修订要充分明确证监会的职责，不得以虚拟的名称代替，证监会必须负责所有可交易证券的登记和交易机构的登记，发布登记条例并据以执行年检，保证可交易证券的质量和交易机构的诚实可靠，引导市场向着健康的方向加快发展。证监会受理证券登记每次可收取例如不低于1000元的登记手续费，以此维持日常的业务开支，年检的费用开支由受检单位负担，确保证监会的财务收支独立于政府，经济利益和履行职责的业务开展达到充分一致，以此规范证监会的监管行为。证监会的机构设置在金融市场发达的城市，负责具体的执法监督和证券登记工作，互相独立平衡财务收支；中央一级不再设证监会，改设证券委，以示同各地证监会的分工，专门负责发布证券市场的监管条例、对各地证监会的领导和监督管理条例的执行，不得参与具体的上市公司和上市证券的审批。在没有条件设立证监会的任何地区，证券登记由临近城市的证监会执行。对一般公司登记的立法和对各类金融机构的登记立法，也要补充对行业监管机构的授权规定，包括授权监管的范围、内部机构组织、独立于国家财政的收入来源、发布管理条例和执行年检的责任、工作人员的职业操守、禁止条例和处罚条例等。
（三）严格立法监督和执法监督，致力于克服人制大于法制的传统陋习
全国人大要组织专门的专家委员会，定期检查法律法规得到遵守和执行的情况，检查财政部、证监会、人民银行依法履行监管职责的业务开展、工作效率和市场效果，以及它们发布的管理条例和办法、政策实践等是否符合市场健康发展的方向。检查政府监管人员的职业操守，鼓励市场人员、投资者、交易主体、中介机构对政府机构及其执行人员的不良行为提出投诉，敦促政府检查人员努力工作，提高业务水平，积极改进监管工作的效果。对各种新出现的问题要责成这些政府监管部门及时提出陈述报告和调研报告，组织临时的专门调研小组进行深入调查，检查法律法规的执行情况和有效性，以便亡羊补牢，及时进行立法修订和补充。
（四）充分公开立法和执法的过程，提高立法和执法的专业化水平
立法辩论和执法程序的充分公开、案件充分报道，一是可以吸引公众积极参与，扩大法制宣传，提高公民普遍的法制意识；二是可以对违法案件进行深入的研究，据以修订立法，提高立法和执法的专业化技术水平。公开性的关键，首先要由全国人大制定和公布具体的立法程序，鼓励社会公众积极参与讨论；其次要由授权的政府专业监管机构发布具体的监管执行条例或管理办法，以此规范政府的行为，充分提高政府立法和监督执法的透明度；最后还要适当扩大新闻媒体曝光的范围，为研究工作的深入和提高专业立法的水平积极创造条件。资本市场的健康发展依赖于市场交易的透明度提高，关键是提高政府行为的透明度，现在有很多立法的努力都把提高透明度的重点落在市场竞争主体的身上，这实在是弃本求末的做法。因为政府处在特殊的行政垄断地位，好比是体育比赛中的裁判，互相竞争的运动员好比是市场上互相交易的个人和机构，运动员认识竞争对手的技术和能力可以达到细致入微的地步，所以只要竞争公平，他们的行为就是高度透明的，但是如果裁判不公正，参与比赛结果的赌博，暗中支持一方，全部的比赛就丧失了透明度，因此提高裁判行为的透明度和提高政府行为的透明度显得更加重要。
（五）要克服单一市场的理论误区，允许有差别的市场存在
资本市场是全国统一的市场，资金在全国范围流动，企业产权的收购、兼并也在全国的范围进行，但是中国社会和经济的地区发展水平存在很大的差距，发达的地区要加快同国际接轨的进程，落后的地区还存在执法的困难；发达地区有条件吸引大量的国际资本流入，落后的地区却面对人才和资本流失的困境。法规制度的执行首先是地方政府的责任，就不得不考虑这些差距的存在。单一市场的理论实践，一是不允许有差别的市场存在，强行关闭地区性的交易市场；二是不允许交易产品的变化，对新产品的出现采取禁止和取缔的措施；三是实行行业垄断的措施，阻止新的机构进入，这些都很不利于资本市场在我国的发展。允许有差别的市场存在，法律约束的制度建设，一是要在宪法许可的范围和符合市场发展方向的前提下，扩大地方政府的自主立法权和对国家立法的解释权，以使法规制度的建设更加贴近各地区的资本市场实践。二是要允许地方性的交易所市场（或者交易中心）继续存在，满足地方性的市场交易需求，同时加强监管，引导其健康发展。毕竟场内交易要比场外交易来得规范，管理起来的透明度也比较容易提高。三是专业性的政府监管机构设置要在中央机构的领导下能够充分吸纳社会各界的意见，例如，各地证监会的董事1/3由设在中央的证券委委派，1/3由管辖区内的证券业选举产生，其余1/3 由辖区内工商各界选举产生，这样组成的政府监管机构既可以代表社会各界的利益，业务开展也便于得到社会各界的支持。
中国的经济立法，历史还十分短暂，中国的资本市场作为市场经济体系的不可或缺的组成部分，则必将有一个长远的发展，因此资本市场产权交易的法制建设还需不懈的努力。
