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第19章 法律咨询(2)

《民事诉讼法》规定人民法院审理民事案件,实行两审终审制。就是说,一审法院做出的民事裁决,送达双方当事人后,若当事人服从的,则15天上诉期满后,发生法律效力;若当事人不服,在法定的期限内提起上诉的,则一审民事判决不发生法律效力。待二审法院对上诉进行审理作出终审裁决后,该终审裁决才是生效的法律文书。由于《民事诉讼法》没有规定二审法院作出新的裁决后,必须收回一审法院的裁决书,因此会出现无法判断一审裁决是否发生法律效力的问题。鉴于此种情况,最高人民法院于1991年10月24日下发了《关于第一审离婚判决生效应予出具证明书的通知》。

离婚双方子女如何归属

父母离婚,双方争养子女时,子女归谁抚养,最高人民法院有规定。

根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干问题具体意见》规定,对两周岁以上未成年的子女,父母均要求随其生活,一方有下列情况之一的人民法院在审理时可优先考虑:

1.已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的。

2.子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的。

3.无其他子女,而另一方有其他子女的。

4.子女随其生活对子女成长有利。而另一方患有久治不愈的传染病或其他严重疾病,或有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。

5.子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的。

离婚后是否可以要求变更子女抚养关系

离婚后要变更子女的抚养关系,可以相互协商,如协商不成,可向法院起诉。

根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定,一方要求变更子女抚养关系有下列情况之一的,一般会得到人民法院的支持。

1.与子女共同生活的一方因严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的。

2.与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或与子女共同生活对子女身心健康有不利影响的。

3.10周岁以上未成年的子女愿随另一方生活,该方有抚养能力的。

4.有其他正当理由需要变更的。

继父母该不该赡养

继父母与继子女之间的关系是因为父母一方死亡,他方再行结婚,或因父母离异一方或双方再行结婚而引起的。《婚姻法》第二十一条规定:“继父母与继子女之间不得虐待或歧视。

继父或继母和其抚养教育的子女间权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。”这一规定说明:

1.继父母与继子女之间任何一方都不许虐待或歧视另一方。如果虐待或歧视,不仅是不道德的,也是违法的,虐待情节严重构成犯罪的,应追究其刑事责任。

2.继父母和继子女间的权利义务关系的产生,必须具备继父或继母抚养教育继子女这一条件,即继父母与继子女之间实际上已经形成了收养关系。就是说,如果继父母确实履行了抚养教育的义务,那么,继子女也就必须对继父母履行赡养扶助的义务。在这种情况下,继父母与继子女之间的权利义务,与亲生父母与子女之间的权利义务是完全一样的。法律这样规定,保护了继父母与继子女双方的合法权益,体现了我国法律权利与义务相一致的原则。

夫妻离婚时,婚前财产如何处理

《婚姻法》第三十一条规定,夫妻离婚时,依法只就双方共同财产进行分割,夫妻双方的婚前财产,一般归各方自有。但根据实际需要,也可以从一方的婚前财产中给予对方一些照顾,对那些结婚多年的夫妻,特别是老年夫妻,双方的婚前财产,由于情况变化,已经难以区分,离婚时,可作为共同的财产处理。

那么,什么是婚前财产呢?婚前财产是指夫妻结婚前各方原有的财产,无论是自己积蓄、经营的财产、接受赠予或继承的财产、与前配偶离异时分得的财产等,应属本人所有,他方不得干预或者侵占。但婚后,夫妻双方协商约定(可以是书面约定,也可以是口头约定,但最好经过公证机关或没有利害关系的第三者证明,以免发生纠纷时无从查证),对各方的婚前财产不分彼此,均作为夫妻共同财产,这在法律上也是允许的。如难以分清为谁所有,或在恋爱过程中双方感情很好,将收入合在一起,购置结婚所需要的物品,一般应为夫妻共同所有的财产。

如何分割家庭共有财产

在我国,常有几代同堂的大家庭。在继承时分割好共有财产,有利于保证家庭的和睦团结和社会稳定。

1.先分清哪些财产是家庭共有的,哪些财产不是家庭共有的,哪些财产是夫妻共有的,哪些财产是成员个人的。

2.几代同堂或有几对夫妻的家庭,应把每一对夫妻及其子女都当做一个整体,按其对家庭贡献大小分割共有财产。同辈兄弟姐妹也应作为一份,分给他们财产。

3.子女婚后同父母共同生活,如长期将他们的劳动收入的一部分交给家庭共同使用,则他们取得了对家庭共有财产的共有权。在子女离婚时,除应分割子女个人财产和夫妻共有财产外,应把他们在家庭共有财产中所应得到的份额划出来。

4.子女婚后另过的,没有动用他或她享有的家庭财产,因他或她并没有声明放弃共有权,所以他或她对家庭共有财产仍享有共有权,有权利在适当的时候提出分割要求。

5.欠债。共同生活欠的债,用共同财产偿还;各自欠的债,各自偿还。

夫债由妻还吗

最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第十二条规定:“以公民个人名义申请登记的个体工商户……收益的主要部分供家庭成员享用,其债务应以家庭共有财产清偿。”其第四十三条规定:“在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。”

寡妇再嫁还要赡养原公婆吗

《婚姻法》规定子女对父母有赡养扶助的义务,而没有夫对妻或妻对夫的父母必须履行赡养义务的规定。当然,在实际生活中,不少家庭儿媳随夫和公婆共同生活,属于同一家庭成员,他们之间有互相扶助的义务。儿媳孝敬公婆,公婆爱护儿媳,是符合婚姻家庭的基本原则的。但是,丈夫去世了怎么办呢?我国民法尚未颁布,按照民事政策及民族传统和习惯,如儿媳未再婚,与公婆继续共同生活,他们之间仍有互相扶助的义务;如果儿媳改嫁不再与公婆共同生活,那么,他们之间互相扶助的义务就随之而消失了。

对待这类问题,作为儿媳应注意:(1)自己已有工作,生活有了保障,如果原婆母生活比自己困难,那么,在对抚恤金和遗产的分配问题上,不要和她斤斤计较,要自觉地对她给予必要的照顾。(2)再婚后不再与原婆母共同生活的儿媳,在法律上虽然没有赡养原婆母的义务,但毕竟曾是一家人,应尽可能在生活上给老人一些帮助,这对老人也是一种精神安慰。如果老人没有其他儿女和依法负有赡养义务的亲属,有关单位和民政部门固然要酌情照顾,但按道义来讲,儿媳应尽量给予帮助,这也是为社会做了有益的工作。尊老爱幼是中华民族的传统美德,是受人尊敬的,甚至还有带婆母改嫁的。在加强社会主义精神文明建设的今天,相信您会用较高的道德标准来要求自己的。

哥哥可以抚养弟弟吗

《婚姻法》第二十三条规定:“有负担能力的兄、姊,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有抚养义务。”这里所讲的兄、姊对弟、妹的抚养义务必须具备以下三个前提条件:

1.被抚养人(弟妹)必须是未成年人。

2.被抚养的未成年人的父母已经死亡或者虽未死亡而丧失抚养子女的能力。

3.抚养人(兄、姊)有抚养弟、妹的能力。

三个条件,缺一不可。

《婚姻法》之所以做出这种规定,是因为兄弟姐妹是最近的旁系血亲,对同胞弟妹有义不容辞的法律责任;尊老爱幼是中华民族的优良传统,兄、姊抚养弟、妹,是法律要求人们必须履行的义务。

如何签合同

市场经济条件下,合同和老百姓的生活息息相关、密不可分。日常生活中,人们都在自觉、不自觉地与合同打交道。现代社会办事时一定要有先签订合同的意识。

1.应当树立一种法律意识,就算对合同法的规定不太清楚,头脑中也要时刻有一根依法保护自己合法权益的弦。自己学一学合同法,也可以向懂得合同法的人如律师等请教,签订一份有效的合法合同。

2.在自己与某人或某一单位发生经济或利益往来时,为确保自己的合法权益不受侵害,都必须签订合同。比如,买卖合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,承揽合同,供用电、水、气、热力合同,融资合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同及居间合同等。

3.办大事有些人还注意签合同,办小事时有些人怕麻烦觉得没事,就不注意签合同,这种想法极为有害。一定要树立起无事为防有事的思想,一旦发生纠纷,打官司也有证据,能确保自己的合法权益。无论大小事,都要养成签订合同的良好习惯。

4.合同一定要选择书面签订的方式。当然,口头或信件或数据、电文方式也是有效的,这包括电报、传真、电子数据交换及电子邮件等。

5.合同一般有一定的标准格式,比如,土地承包合同,就是国家有关部门制订好的,只要按着需要填写,最后签上名字或按上手印就生效了。

1999年10月1日开始施行的新合同法,突出了老百姓生活与合同的关系,包括公民之间,公民与法人之间,无论什么形式的合同都有了法律准则。比如承包、交粮、交款、买卖、借款、租赁、承揽、转让、委托、购房、装潢、供水、供电等,几乎日常生产和生活莫不与合同息息相关。所以,一定要好好学习一下新合同法。

合同的种类繁多,大小不等,但是写法要求,大致是一样的。

1.合同标题:合同标题要求准确反映出合同的性质和内容,如运输承包合同、粮食加工合同、建房工程合同等。

2.合同正文应包括:

(1)合同代表人。机关、企业、单位互相之间,或者单位与个人签订合同,作为单位一方,应首先标明单位名称,然后标明法人或法人正式委托的代表人。个人之间签订的合同,则应互标姓名。无论是单位或是个人,互标姓名只在第一次时使用,以下就要注明某方为甲方,某方为乙方。

(2)签订合同的目的和双方协议的事项。这部分是合同的中心。目的可以简单一些,协议事项则应写得较为详尽。具体内容有:当事人的名称或者姓名和住所;合同项目的标的、数量、质量、材料、时间;价款或者报酬;双方所承担的义务和经济责任;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法等。

(3)签订合同的单位和代表人要签名盖章,以及写明签订的日期,有监证机关的还要写明监证机关代表人的姓名。

(4)合同的附件。如果有图纸、说明书的,还要在合同书上标明附件序号。

3.签订合同的注意事项:

(1)合法。合同的内容要遵守国家法律、法规。凡是违反法律和法令的不能签订。合同也不得损害国家的、企业的、集体的和第三者的利益。

(2)签订合同要坚持平等、自愿、公平的原则。

(3)依法签订的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。

(4)合同的条款,要写得具体明确,清清楚楚,不能含糊。

(5)签订合同,当事人可以参照各类合同的示范文本填写,使合同写得更标准、规范、准确。

如何计算违约造成的经济损失

在办理经济纠纷案件时,会遇到如何计算合同当事人因违反已发生法律效力的合同而给对方造成经济损失的问题。对此,《民法通则》第一百一十二条第一款规定:

“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”违约方赔偿损失的数额,应当相当于违约方给对方造成的实际损失。可用如下公式:

对方的实际损失=财产的直接减少(又称直接损失)+可得利益的减少(又称间接损失)财产的直接减少是指因违约方的违约行为给对方造成的财产的损失及因此而多支出的资金,如银行贷款的利息、催索款(货)的差旅费及聘请律师的费用等。

可得利益的减少是指因违约方的违约行为导致对方如履约而进行正常生产或经营所应得利润的减少。

《民法通则》第一百一十二条二款又规定:“当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中,约定对于违反合同而产生的损失赔偿的计算方法。”违约金是对违约方违约行为的一种惩罚,无论违约方是否给对方造成经济损失,都应向对方支付违约金。违约金分由当事人在合同中约定的“约定违约金”和由法律、法规规定的“法定违约金”。在约定违约金中,如果法律、法规有统一规定的,必须依照法律规定,不得随意增减,否则无效。如果法律规定一定幅度,当事人必须在法定的幅度内来约定。如果法律没有统一规定幅度的,则由当事人自行约定,但应以切实可行为宜。原则上约定违约金应服从法定违约金。但是,如果违约金不足以弥补对方的经济损失时,违约方还需要支付赔偿金,所以对方的实际损失又可以用下式表示:

对方的实际损失=违约金+赔偿金

综上可见,对方的实际损失=财产的直接减少+可得利益的减少=违约金+赔偿金。

合伙经营期间的债务如何承担

对于合伙人退出后,对原合伙期间的债务应否承担,如何承担,有关司法解释是有明确规定的。最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第五十三条规定:“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期的全部债务仍负连带责任。”

债务人留下的欠据会失效吗

我国《民法通则》第一百三十五条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效时间为2年,法律另有规定的除外。”第一百四十条又规定:“诉讼时效因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断,从中断时起诉讼时效时间重新计算。”根据这两条规定,债权人应在债务到期后2年内,向人民法院提起诉讼,或者虽没有提起诉讼,在2年内曾向债务人要求过清偿债务的,从提出要求时起,重新计算2年。在新的2年诉讼时效期内,或者向人民法院起诉,或者再次向债务人申张权力,只有这样做,债权人的合法权益才会得到法律的保护,否则,即使有欠据也要不到欠款。当然,再次向债务人要债不还时,应让债务人写下字据。

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