（第一节）变革的背景与动因
一、变革的背景
（一）对外经贸与国内商品经济的发展
１９世纪中叶，古老的中国天灾人祸不断，封建统治已江河日下、岌岌可危。恰在此时，西方列强的坚船利炮轰开了帝国的大门，一向闭关锁国的清政府被迫取消海禁，给予西方列强以关税、贸易及领事裁判等特权。外国资本的侵入，破坏了中国数千年来牢不可摧的自然经济基础，刺激了早已萌芽的商品经济的发展。然而，在列强的种种政治、司法和贸易等特权之下，这是一种畸形发展的商品经济。它加速了中国变成西方资本主义国家原料产地和销售市场的过程。在经历了两次鸦片战争后，中国被完全卷入了世界资本主义市场。到本书所言近代刑事诉讼制度变革的时间范围主要指１８９５-１９２８年这一历史阶段。将１８９５年作为上限，是因为中日甲午战争于此年结束。在此之前，中西已有多次交锋，虽屡屡失利，但国内上下并未掀起刻骨惊澜，天朝之梦远未破灭。而甲午一战，曾经威福四方的老大帝国，却惨败在“东方小国”、昔日的学生——日本手下，且所签条约又是那样苛刻。在如此沉重打击与强烈刺激之下，举国震惊，中国思想界与政治界发生前所未有的激烈变动。“甲午之战是高度西洋化近代化之日本战胜了低度西洋化近代化之中国”（见蒋廷黻撰：《中国近代史》，上海古籍出版社１９９９年版，第８０页）成为绝大部分国人的共识。
在此危难局势下，慈禧才宣布“变通政治”，实行新政，传统刑事诉讼制度亦由此步入近代变革的路端（当然，这并不意味着本文对１８４０年之后、１８９５年之前这一重要的变革酝酿阶段完全排除）；将１９２８年作为时间下限，是因为是年北洋政府的倒台。此后，以蒋介石为首的南京国民政府开始了对中国的统治，中国刑事诉讼制度进入以“六法”为统的另一发展阶段。在民初时间的界定上，一些学者亦将１９２８年作为一个界点。我国台湾政治大学的黄源盛教授在对民国问题研究时，即将民初界定为１９１２-１９２８年（见黄源盛：《民初大理院（１９１２-１９２８）》，《政大法律评论》第６０期）；中国政法大学的张生副教授在析分中国近代司法改革进程的三个阶段时，同样将民国初期界定于１９１２-１９２８年间（见张生：《民初大理院审判独立的制度与实践》，《政法论坛》２００２年８月第４期）。
甲午战争前夕，西方列强在中国设立了十几家银行，经营着十几家轮船公司，建立了上百家各种类型的工厂，这些机构和企业是列强进行商品输出和掠夺原料的重要工具。同时，由于外国资本主义经济的刺激，本国资本主义生产关系的发展，近代中国的商品流通和市场发育也发生了较大变化。“从１９世纪９０年代以后，国内的商品流通额逐年增长，在２０世纪３０年代达到顶峰。按照１９３６年的埠际贸易统计，以轮船运载的贸易额为１１．８５亿元，如果加上铁路、公路、木船的货运值（大约为轮船运载量的３倍），那么１９３６年时的国内埠际贸易额约为４７．４亿元。这比鸦片战争前增长了近４３倍左右。”
各省的具体情况同样如此。以四川省为例，原来农村的小市场占主要地位，“川米易苏布，衣食各有惬”的小量长距离贸易非常之少。近代以来，这种局面开始被打破，一些农产品和农产加工品和原料产品开始对外输出，而一些外国机制产品如棉布、煤油、五金等货物开始运入。根据１９１３年的统计，四川生产资料的进口占总进口额的６１．６％，消费资料的进口占３７．５％，出口的工矿产品占１３．９％，出口的农副产品占８５．８％。由于进出口贸易的发展，在中国开埠口岸，特别是沿海口岸生成了近代的买办商业资本。据黄逸峰先生的估计，在１９世纪末，全国已有买办１００００人以上，买办商业资本成为促进商品进出口的重要力量。“国内市场问题，作为同资本主义发展程度问题无关的个别的独立问题，是完全不存在的”。可以说，在外国资本主义的刺激和影响下，中国（尤其是江南地区）的封建自然经济加速解体，商品经济、资本主义手工工场迅速发展，近代民族资本主义已经孕育良久并即将诞生。经贸与市场经济的发展，必然带来社会关系的急剧变化，需要法律作出适时的调整。然而，传统法律是在自然经济基础上形成的伦理法体系，其家族本位、否定个人权益的价值取向，其重农抑商、重实体轻视程序的倾向，其维护贵族官僚特权、法律面前公开不平等的原则等，都显示了传统法律与近代经济发展的极度不协调。
上层建筑决定于经济基础。“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”过去，一些学者常常强调２０世纪初清王朝制定的新律与现实社会生活相脱节，却忽略了封建旧律早已与变化的社会生活脱节的事实。实际上，被迫开国以来，随着西方资本经济的输入和国内旨在挽救封建王朝的洋务运动的兴起，中国社会内部已不可避免地产生出近代资本主义经济，其所带来的社会生活及观念的变化，是建立在自给自足的自然经济基础之上的旧律所无法调整与应对的。在这种新的历史条件下，商人阶层的力量和群体意识也大为改观，人们的思想观念发生了相应改变。陈旧的法律与日新月异的现实生活的矛盾，逼迫着传统法律制度朝着实体与程序分离、民事与刑事分离的脱胎换骨的近代化改造。可以说，近代以来，就中国自身条件而言，已经具备了从其内部自发产生新的法律制度的迹象与萌动。社会经济发展的需求，成为近代以来包含刑事诉讼法律在内的法律变革的巨大内因。但中国民族资本主义的发展和商品经济的繁荣程度，都还远未达到推动一系列新式法律制度产生的地步。而列强进逼和西方法律文化的广泛传播，却使这种内在因素的作用，在“救亡图存”的功利目的下得到了最大程度的发挥。
（二）西方法律文化的广泛传播
在中西文化交流方面，刘玉才等学者认为：“纵观中西文化交流的历史，对于中国学术和思想影响最大者有二：一是佛教的传入，一是西学东渐。”尤其是在晚清政府倒台前的十几年中，西学的影响极大扩展并深入到中国社会的各个层面。其中，译书的数量极大，由日文、英文、法文等翻译的书至少有１５９９种，占晚清百年译书总数的６９．８％，超过此前九十年译书总数的两倍。其内容则由以自然科学、应用科学为主转为社会科学所占比重较大，这反映了西学东渐从输入物质文明到探究精神文明的转变。随着西学东渐，西方的法律文化也开始大规模传入中国。
１８４０年以后，清政府与列强频频交手，但屡战屡败。林则徐、魏源、龚自珍等地主阶级改良派即意识到，西方之长不仅在“器物”，更在于制度和文化，大力提倡“师夷长技以制夷”。在一个接一个的不平等条约中，“领事裁判”及“会审公廨”制度被强行楔入中国的诉讼审判制度中。随着司法主权的流失，西方近代诉讼程序也开始在租界的“领事法庭”以及“会审公廨”——中国政府在租界中所设置的审判机构中出现。租界内的华洋互控案件及后来纯粹涉及华人的案件，都是按照西方的诉讼程序来审理，公审制、陪审制及律师制均被采用。《申报》等报纸对一些重大案件进行的追踪报道和评价，促进了西方近代诉讼法律文化在中国的传播，中国传统的诉讼法制受到了强烈的冲击。１９世纪末２０世纪初，随着中外商业贸易往来日益频繁，“华洋”争讼案件也越来越多。在此情形下，许多有识之士强烈要求变法，以富国强兵、抵御外侵、收回主权。甲午战争之后，资产阶级改良派和革命派都从日本的崛起中看到了变法的必要性和重要性，因此，广设译书局和学会机构，创办报刊杂志，翻译介绍西方法学名着和法律制度。随着《论法的精神》、《民约论》等名着及《独立宣言》、《法国律例》等法律文献和法律汇编的出版，西方法律文化的民主、自由、平等精神鲜明地展现在国人面前，成为推动刑事诉讼律等法律变革的思想基础。同时，有关刑事诉讼方面的法律和着作如《日本刑事诉讼法》、《普鲁士司法制度》、《法国刑事诉讼法》（未完成）等的翻译和出版，更是在一定程度上直接推动了中国近代刑事诉讼法律的快速制定及其相关机构的设置。
（三）激烈动荡的国家与社会
任何改革都会打破平静，但理想的状态应该是不平静表征下各种阶层力量动态的平衡以及社会整体的相对稳定。否则，非但社会的进步无从谈起，多种潜在的矛盾与危机很可能乘势爆发，造成社会的动荡，政权的更迭，改革的目标最终难以实现。而纵观近代中国，可谓内忧外患，血雨腥风，动荡未止。
在与外国的关系上，近代史学家蒋廷黻曾于《中国近代史》一书中感慨道：“中西的关系是特别的。在鸦片战争以前，我们不肯给外国平等待遇；在以后，他们不肯给我们平等待遇”。史实似乎的确如此。１８４０年，“日不落帝国”携坚船利炮，击开了尘封且久的老大帝国的国门，“造成一切不平等关系的张本”的《中英南京条约》随之签订，中国自此开始跌入列强宰割与践踏的黑暗百年；１８６０年，两个强盗更是将“万园之园”的圆明园劫掠一空；１８６６年，中亚细亚浩罕国军事头目阿古柏入侵新疆；１８７１年，俄国出兵伊犁；１８７５年，英军入侵云南；１８８３年，法国发动侵略越南与中国的战争；１８９５年，中日甲午海战虽以《马关条约》的签订而暂告终结，但由“甲午的败仗引起来的”列强瓜分中国的狂潮也由此掀起，从此，“外人在中国所得的权力，不但十分确定，并且由商业性质变为政治性质”。１９００年，八国联军攻进国都北京，《辛丑条约》的签订使清政府成为名副其实的“洋人朝廷”。
外患肆虐的同时，国内更是枪炮声声，无一宁日。１８５１年，于广西金田誓师起义的太平军掀起了席卷大半个中国、长达十四年之久的太平天国运动；１８９４年，中国近代第一个资产阶级革命团体“兴中会”成立，自此，孙中山先生率领革命党人，屡败屡战，屡仆屡起，直到１９１１年武昌起义成功，革命的烽火仍在熊熊燃烧；１８９９年，中国北方地区爆发了以农民为主体的义和团反帝爱国运动；１９１２年，以训练新军起家的袁世凯登上民国总统的宝座，武人当政、军阀混战的北洋政府时期自此开始，正可谓你方唱罢我登场，城头变换大王旗。据不完全统计，自民国建立到蒋介石势力入川的短短二十余年间，中国国内前后发生的各种混战即达四百余次。各地军阀之间的混战，时间长的有数年，短的仅几天，规模大的涉及几省，小的影响一二个县。
为图生存、求发展，近代中国变法改制运动此起彼伏，可谓探索不已。清末修律，则正式拉开了中国法律近代化的序幕。刑事诉讼法律的改革中，也以刑、民合一的草案形式，第一次推出了中国人自己的版本。但是，“枪炮作响法无声”。在这种国无静土、家无宁日的恶劣环境中，政府难以进行长远的法律改革规划与设计，法学家不能潜心研究法学理论，在生死线上痛苦挣扎的亿万民众，更无兴趣去关心“朝令”如何“夕改”。因此，包括刑事诉讼律在内的各项法制变革，在理论探索与实践落实上都大为受阻，于一波三折中呈现出相当的曲折与艰难。
二、变革的动因
（一）西方列强的威逼利诱
在与清廷签订了一系列不平等条约后，西方列强为了更好地保护本国的长远利益，希望中国彻底改革法制，以便与西方法制相协调。于是，列强一方面继续以武力相威胁，强迫清政府接受其旨意；另一方面，又以放弃领事裁判权相允诺，利诱其按照西方法律模式改造传统法律，实行所谓的“泰西主义”。
从清政府的立场来看，不平等条约的条款中，最令其无法接受的便是治外法权。它来自于中国社会的外部，是对司法权从属于君权的否定，打破了祖宗成法不可变的传统教条，冲击了封建的司法制度，从而迫使中国传统司法改变方向。它不仅让这个曾经“一喜四海春，一怒四海秋”的礼仪之邦丢尽脸面，而且给国人声讨政府留下了严重口实。沈家本曾对此痛陈道：
国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范畴。独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也。
同时，经过“庚子之乱”的清廷也已切身感受到民教冲突的为害之烈，而其根源又在于外人于中国境内而不受中律约束，所以，尽早收回治外法权成为清政府的强烈愿望。
１９０１年７月，《中英续议通商行船条约》第１２款规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”。收权热切的清廷对英人首开放弃“领事裁判权”的承诺，自然欣喜异常。之后，便迅即与美、日、葡等国订立了类似条约，并加紧策划与推动“改法修律”。对于西方列强的虚伪允诺，一些革新派人事也深信不疑，并认为列强之所以攫取领事裁判权，是因为西方的法律较轻而中国传统法律偏重：
综而论之，中重而西轻者为多故中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆籍口于此，不受中国之约束。夫西国者重法权，随一国疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之裁判，乃独于中国不受裁判，转予我以不仁之名。此亟当幡然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效。
此后，修律大臣之一伍廷芳在主张废除刑讯时，多次提及，“此次修订法律，原为收回领事裁判权起见”；“修订法律，本以收回领事裁判权为宗旨”。袁世凯也认为，“择要译修”旧律之后，“不过数年，内治必可改观，外交必易顺手，政权、利权亦必不难次第收回”。在此认识下，革新派积极推动法律的修订，以期尽快做到清律的“皆臻妥善”，早日收回法权。
与此同时，由于领事裁判权本身对西方法律文明的一定裹携，其异质嵌入以及不断发展的过程，客观上也对传统诉讼制度形成了强烈冲击。正如罗兹曼所说，“对于摇摇欲坠而又在推行重大改革方面犹豫不决的清王朝来说，外来冲击的政治后果毫无疑问是灾难性的。
但外来冲击又把现代化的榜样摆到了中国人的面前，给中国人为现代化奋斗提供了长期性的推动力，终于在２０世纪初导致了翻天覆地的１０年，把以往向外界学到的许多东西付诸实施”。罗兹曼所言，不免夸大了西方文明的示范效应，甚至美化了列强的侵略行径，但领事裁判权对传统司法制度所带来的强烈冲击，也是不争的事实。
至民国，北京政府沿着清末修律轨迹，继续进行各部门法的建设工作，曾先后设立“法典编纂会”、“法律编查会”及“修订法律馆”。
