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第6章 诊所法律教育的基本理论(2)

如何解决理论与实践分离的状况,保持两者之间的结合,韦林顿提出将学习分两个阶段会有助于缩小这种分离。在第一阶段,主要是使学生通过研修比较完整的课程体系,丰富学习经验,掌握基础知识,同时提高把握知识能力的水平和责任心。在后一个阶段,由学生组成学习小组,并和辅导教师一起,以司法实践为目标进行训练,使学生毕业时即具备从事司法实践工作的能力。

韦林顿的建议既考虑到法学教育的系统性,法律背景和法律知识的积累对掌握分析问题、解决问题能力的重要;又充分考虑到法学教育的现实性,法学教育是在市场化下实施的,即教育要市场化,法学院培养的学生能适应市场的需求,通过司法实践课程,从经验中学习,掌握将理论转化为实践的方法,从而提高自己的实践能力。

韦林顿的建议受到了美国法学院的重视,许多法学院在课程设置时都将应用性课程系统化、体系化,诊所法律教育就是非常重要的直接训练学生实践能力的实践性课程。在诊所中,学生们接触处理涉及面非常广泛的各类案件,有家庭法、移民法、行政法和雇佣法等;同时在实践中训练他们的职业意识。

二、中国的法学教育

1.法学教育的现状

我国法学教育在改革开放后20多年,取得了引人注目的成绩,培养了许多法律优秀人才,但是,我们也十分清醒地意识到我国法学教育存在的问题和不足:

第一,在法学教育中,被动型的教育模式占据主导地位。所谓被动型教育主要以被动型的教育观为核心而展开的一种传统教育,其特征是重知识传授、轻技能培养;重理论讲解、轻实践培训;重法条注释、轻法律精神的培养;重教师讲授、轻学生的能动性;重考试、轻能力;重考试分数、轻素质提高。

第二,法学教育培养目标不甚明确。把法学教育看成是跟中文教育、思想政治教育、历史教育等相似的通识教育,没有突出法学教育的职业教育性质。

第三,法学教育与法律职业长期分离,从事法律职业的人有相当一部分人没有受过正规的法学教育。在1995年,全国只有5%的法官具有本科学历。这5%中还包括了许多通过函授、成人教育等非正规教育取得的本科学历,正规大学的法学教育失去了其应有的价值和意义。

2.法学理论教育和实践教育结合的必要性

(1)现代化的建设需要应用型的法律人才。法学教育不仅要传授理论知识,而且要培养和训练学生的法律操作能力,这两者之间的关系是相辅相成的,不能重学理而轻实践,能力的培养应与知识的传授处于同等重要的地位,而我国法学教育课程以培养和训练学生实际操作能力为主要目的课程开设的很少。

(2)法学教育的改革。传统的课堂教学一直是中国法学院采用的主要的教学方式。随着社会的发展,单一的课堂讲授方法已不能适应市场经济对法律人才的要求,学生们已越来越不满足课堂上所学到的专业知识,而是希望拓宽知识面,开阔视野,掌握多种法律技能,参加社会实践,学习各种驾驭实际工作的能力。因此,发挥学生学习的主动性和积极性,重视学生创造性思维和动手能力的培养,是法学教育改革的重要方面。

(3)培养学生的职业道德、职业责任感。职业道德和职业责任是法学教育的重要组成部分,具备良好的职业道德和职业责任的法律人才,取得法律职业资格,对保证法律职业者的素质,保障国家立法、执法和司法的水准具有重要意义。我国法律课程中缺乏对学生职业道德和职业责任的实际培养和训练,例如,如何从法律执业者的角度对可能遇到的职业道德、职业责任问题作出判断和选择。

(4)提供法律服务。目前,我国每年大约有38万余件法律援助案件,但是政府不能完全满足社会对法律援助的需求。诊所法律教育中,学生接受系统的训练及老师指导,代理法律援助案件,为社会提供优质的法律服务。

3.法学理论教育和实践教育分离问题的解决

(1)转变对实践教育理解上的偏误。首先,对于实用能力的理解。

一种很有影响的观念认为,当一个学生掌握了现有法律条文的含义时,学习一些有关这些条文的实践案例,就掌握了实用能力。这种观念的实质是将法律教育等同于技校教育。中国清代师爷收取学生就是采取这种态度。他们所教授的内容不外乎大清律例,教授的方法只限于法律专门名词的用法、律文意义的讲解以及裁判方法的大要,教授的结果则不过是要培养能够咬文嚼字办理诉讼案件的刑名师爷而已。在这种思维指导下,人们都相信理论教学是完全不必要的,法律学习是可以速成的,老师讲解一下法条,讲几个有趣的案例就可以了。于是,基础法律课纷纷都变成案例讲解课。其次,课程设置观念的简单性。法律教育的实用目标是由制度导引的,通过入学、考试、学位和职业资格考试等程序实现。这些制度程序的基础,都要落实到学习内容上,即决定于课程设置。由于我们忽略了法律教育中学术和实用的关系,没有认识到实用能力培养的过程性——从理论学习到实践训练的过程,没有认识到法律实践能力训练的复杂性,导致在课程设置上出现了简化实践课和忽视学习阶段性的偏误。我国目前的法学院系,大多没有设置以方法训练为基础的实践课程,而是采取了两个任意的体制:一是安排学生实习,包括鼓励学生在假期参加社会实践,以及毕业前的专门实习。但是,这些活动并不能称之为课程,因为它们根本就不贯彻方法指导问题,而只是学生到一个实践单位进行自我体验而已。这种体验和未来毕业后的体验在方法上没有什么不同。二是鼓励老师在普通课程中讲一些实践知识,如案例教学法。案例教学是为了通过分析案例,加深对法律知识的理解,提高分析判断问题的能力,但案例教学不能训练学生的实际动手能力,它只是一种系统的方法训练课程。

(2)建构现代法学教育观念。我国法学教育要实现培养应用人才的目标,需要改变对实践性法学教育的片面理解,树立正确的实践教育观念。首先,要转变法学教育观念。不能把法学院理解为技校,把法律教师当作技师,把法律职业者等同于机械应用师。法学教育必须保持学院性质,应用的基础在于理论教育。其次,采用新的教育方法。在法学院三、四年级,设置方法训练课程,对已学过的基础课理论知识进行消化,在消化过程中将理论能力转化为应用能力,并不断补充新的知识和掌握应用能力的方法。再次,重视教育积累。一个国家的法学教育不能一天之内成熟,需要经历一个人才积累、学术积累和方法积累以及经验积累的过程,因此鼓励研究、开发方法、珍惜经验、整理材料。合格的法学教育是培养合格的法律职业群体的基础,为了实现现代法治之理想,为教育投入是值得的。

三、现代美国法学教育对中国现代法学教育的启示

1.实践性教育的基础

美国法学教育的目标是实用性,但其实用目标是以理论文化为基础的。对问题的判断能力、对经验的分析推理能力的培养,离不开艰苦的理论学习和知识积累。现代法学教育的理论文化和应用文化是基础和转化的关系,而不是矛盾的关系。因此,正确理解法律应用能力的含义,将法律作为一种制度性技术,而不是当作简单的物理技术,对现代中国法学教育具有重要意义。我国法学教育的目标之一是法律职业化,法学院的学生要成为一个实用的人才,首先要受到严格的法律理论和方法训练,学习法律规则背后的精深原理,学习法律规则创造性应用的方法,学习法律发展演化的历史以及法律与社会的互动关系等等。

这样在理论训练基础上才有法律实用而言。

2.实践性课程的改革

美国法学院大多设置了实践性课程,如法律诊所课、讨论课、技巧训练课等。学生的实践能力,是在专门的提高阶段,通过参加专门设置的课程所获得的。这些专门的课程,重点不在案例分析本身,而在于学习职业的基础规范和技巧、训练观察争议问题的方法、提高分析问题的能力和梳理法律的才能、开发创造性应用法律能力、练习说服技巧、培养挖掘职业资源的能力等。

我国法学院也有实践性课程,如案例评析课、实习,设置案例评析讨论是为了解释、说明法律条文的含义,重点在于对法律知识的理解,训练学生的逻辑思维方法,但不能训练学生的动手能力,使学生缺少动态的训练。在应用法律解决问题的过程中,案件事实、法律问题是处在一个不定的状态之中,方法、技巧、法律的适用将随着案件事实的变化而有所改变,学生在动手过程中,因没有定向的思维的束缚,其思维是非常活跃的,有利于培养其开放性思维、创造性思维。而案例评析是对已发生的事实,在既定的状态下进行讨论,学生受老师的影响、教材的影响等,思维是定向的,很难跳出老师设定的问题的框框,不能提高学生的实践能力。

法律实习是我国法学院学生参加实践的重要途径,也是具有中国特色的实践性法学教育课程。由于法学本科生毕业后大多从事法律实务工作,所以一般要求学生在法院、检察院、公安机关或律师事务所等法律实务部门进行实习,对接受学生实习的这些部门也提出安排在业务部门办理案件,并由具有较强政治业务能力的审判员、检察员、侦察员、律师等充当业务指导老师。

学生实习以学校的教学管理部门,如教务处等同有关单位联系组织学生集体实习为主要方式,不少学校都建有数量不等的比较稳定的实习基地。另一种实习方式是由参加实习的学生持学校开具的介绍信,同上述部门自行联系参加实习。我国法学教育中现存的实习教育的模式,有其存在的依据。公、检、法和律师事务所庞大的实习基地,能满足法学院学生实习的需要,实习也能为在法学院期间学习的学生培养专业技能提供绝佳机会,使其认识到需要进一步磨炼的领域,并向在工作场所内能帮助你补充训练这些技能的老师介绍你自己。但是,现有的实习教育已不能适应现代社会对培养法律职业者的要求。首先,实习是学生作为旁观者去听、去看、去跟随,去协助法官、检察官、律师等办理案件;其次,实习不是一门正式的课程,往往缺乏法学院教师必要而有效的办案方法指导和监督;再次,实习往往是随机的碰到案件,学生也往往在案件没有结束时就离开了。

上述法律实习的局限性,使法学院学生毕业后不能较快地适应司法实际部门的工作,不利于培养法律职业群体。因此,法律实习教育应当进行改革,设立适合市场经济发展需求的实践教育课程,使实习的实践功能真正得到发挥。改革的途径:一是在实习中应加强老师对学生的指导,发挥学生的主观能动作用。根据我国的国情,即法学院学生人数较多,现有的法律实习能够解决学生进行实践的需求,但须提高学生实习的质量,法学院应将实习列入正式的课程(不只是获得学分),应有教学大纲,教学要求,教学方法,配备相应的老师,指导学生的实习,这些都是提高实习质量的基本保证。二是设立校内实习基地。如法律诊所就可作为校内的实习基地,由法学院老师指导学生在诊所的实习活动。现代社会是多元化的社会,法学教育必须适应多元化的要求,实践性法学教育也可以采用多种形式,设立校内实习基地,有利于法学院摸索学生实践教育的规律、特点,总结实践教育的经验,采取有效的实践教育方法。在实习中,安排一定的课堂内容,用方法、经验指导学生的实习,便于学生参加实习,及时与老师联系。三是借鉴国外有关法律教育方面的有益经验,开设丰富的实践教育课程,促进我国法律教育的发展。

3.诊所法律教育

诊所法律教育是以训练学生实际工作能力为主的实践课程,它通过实践进行学习,帮助学生在实践过程中学到知识,是进行思考、实践技能的教学。在法律诊所中由学生充当主角,整个案件从受理、调查、开庭、结案等,全部由代理学生负责,是担负责任之下的学习;在法律诊所课程中,老师的指导是有针对性的、经常性的、深入性的和具有理论高度的;指导的设置是有规律的,和正规的课程设置一样;监督是有效和可行的;法律诊所课程的案件是有针对性和一定范围的,学生也能够自始至终地办完案件。总之,诊所法律教育给学生的主动性更大,从而使其收获也就更大。

(第四节)法律职业道德与职业责任

一、法律职业道德的含义及特征

1.法律职业道德的含义

法律职业道德是指法官、检察官、律师等专职从事法律职业的专业人员所应遵循的行为规范的总和,它是社会道德在法律领域中的体现。

2.法律职业道德的特征(1)示范性。法律职业道德是一种行为规范,有示范性。

(2)规范性。法律职业道德通过其系统的行为规范、舆论、良心等外在和内在形式,促使法律职业者时刻注意检视自身的行为,注重社会舆论对自身的评价,学会用良好的法律职业道德行为准则规范自己的法律行为。

(3)约束性。道德规范都客观地具有一定的约束性,这种约束性通过社会舆论、传统习惯、行业内制裁、同行谴责以及自我良心谴责等多角度、多层次加以体现。

二、法律职业责任

法律职业责任是指法律职业人员违反有关法律职业人员的法律和道德规范所应承担的责任。法律职业责任的构成要件为:

(1)法律职业责任主体是法律职业人员。

(2)法律职业人员在履行法律职业中,违反了与法律职业人员有关的法律和道德规范,并且产生了相应的危害后果。

(3)法律职业人员在主观上有过错,即具有故意或者过失,没有故意或者过失则不承担责任。法律职业责任的责任性质是多元性的,包括纪律处分、行政责任、民事责任和刑事责任。

三、法律职业道德与职业责任的关系

1.法律职业道德是职业责任的基础

道德规范是高层次的行为规范违反道德并不一定违反纪律、行政法规,不一定构成民事责任或刑事责任;但是构成犯罪、民事责任、行政责任和纪律处分的行为,一定违反道德行为。这不仅表明法律职业责任多元性、多层次性的合理性,又表明法律职业责任的基础是法律职业道德。所有应当承担法律职业责任的行为,都是违反法律职业道德的行为;职业道德的公平性决定了必须有职业责任与职业道德相对应。

2.法律职业责任是法律职业道德的保障

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