1.对计算机软件的专门立法应该缓行。早在1978年，世界知识产权组织就发布了《保护计算机软件示范法条》，旨在寻找一种以专门立法的方式保护软件的途径。该《示范法条》中综合了版权、专利权、商业秘密权等多种保护软件方式的优点，以专门法的方式保护软件。美国国会技术办公室也声称：“美国正在酝酿制定一种专门的保护计算机软件的新法律。”此外，日本通产省也提出了《程序权法》建议，该建议也是将专利保护与版权保护结合来保护软件。欧共体理事会在1991年5月14日作出的关于计算机程序法律保护的指令中也有同样的规定。可见对于软件的专门保护被许多专家学者所认可，甚至认为是解决软件保护问题的最佳途径。计算机软件具有其鲜明的特征，既与传统的作品有类似特点，又具有实用性的特点；对其保护，既应该保护其表达形式，防止被非法复制，又应该保护其思想或原理，防止被非法使用。所以，以专门立法的方式保护软件，从理论上讲是一个不错的选择，但是，从实际而言，特别是从我国软件产业的发展情况而言，对软件保护的专门立法应该缓行。首先，当初美国为什么极力选择版权法来保护软件，就是因为世界各国都已经建立起了版权保护体系。在版权的国际保护方面也有《伯尔尼公约》、《世界版权公约》等公约，在版权体系下保护软件更加方便易行。如果制订一部专门的法律保护软件，且不说世界上除美国、日本等几个国家以外，其它的国家软件产业都不发达，未必会去制订一部对自己并无多少好处的法律。即使多数国家愿意制订这样的法律，从各国的立法到国际公约、条约的订立，往往需要一个漫长的过程。版权国际保护的体系就是花了100多年的时间才形成的。所以，虽然美国在全世界范围内推行版权法保护软件，但有急功近利之嫌，是在当时的国际形势下不得已的选择。现在这种国际环境并未改变，所以即使是美国也并没有急于制订专门的立法保护软件。其次，计算机技术是一种新兴的技术，它还处在不断变化之中。据估计，计算机技术的成熟还需要数十年的时间。计算机软件作为计算机重要的一部分，也随着计算机技术的发展而变化。特别是近年来互联网、电子商务等技术的出现，使计算机软件也发生了很大的变化。这种变化在未来很可能还将出现，在这种情况下，制订一部专门的保护软件的法律，很可能赶不上软件的发展变化。第三，我国的软件产业并不发达，虽然近些年有了很大的发展，但是与发达国家相比仍然有不小的差距。在这种情况下，我国制订专门的立法保护软件，与现实生产力的发展不相适应，也不利于对国外优秀软件的引进。
总之，从长远的角度看，计算机软件应该有专门的法律针对其特点进行保护。但是综合分析当前国际、国内的形势，对计算机软件的专门立法应该缓行。待各方面时机成熟之后，再制订专门的法律保护计算机软件。
2.应该加强对软件的专利法保护。在计算机软件保护专门立法缓行的情况下，以版权法结合专利法保护软件成为一个很好的选择。世界各国对于版权保护软件已有数十年的历史，我国在版权保护软件方面也较为成熟，在此着重论述对软件的专利保护。
专利可以保护软件的思想和原理，对于软件而言其独特的构思、技巧和结构都和表达形式一样是重要的。单用版权法保护软件往往使一些很好的软件构思得不到有效的保护，挫伤软件开发者的积极性。使软件开发领域到处都是模仿，软件的创新受到阻碍。专利法保护的重要方面是禁止非法使用，而作为具有一定功能性的软件正需要拥有使用权。而在这一点上版权法的保护往往显得苍白无力，即使勉强解释也很难自圆其说。此外，专利权的获得需要以公开其技术为前提，这样有利于技术的发展，避免他人的重复劳动。
专利法有强制许可等制度，鼓励对技术做出修改，这也有利于对软件的改进，促进软件产业的整体发展。特别是我国在软件开发上比较落后，可以通过授予软件专利权的方式，获得许多外国先进的软件构思，这对我国软件产业的发展无疑会产生巨大的推动作用。
对于专利保护软件的弊端，我们认为也是可以一一解决的。首先是软件的“专利三性”审查问题。对新颖性的审查可以通过建立软件资源库，以及利用向社会公开的方式方便审查机关的审查。对于创造性的审查，应该结合软件的特点，寻求一套适合软件创造性的评判标准；对于软件的创造性，我们认为不应该过低，应该将大多数软件排除在专利保护之外，只有那些思想或原理新颖，构思巧妙的软件才能被授予专利。此外，专利法与版权法的一个不同之处就是，版权采取自动保护的方式，其不同作品的保护标准难以掌握。而专利的获得必须经过审查机关的审查，所以可以针对软件这种特殊的实用工具，制订相应的创造性标准；对于实用性，软件一般都是具备的。软件本身就是一种实用性的工具，只要它属于技术领域，具有再现性，符合自然规律，能够实现，就应该判定具备实用性。其次是针对冗长的审查程序，在日新月异的软件发展中，许多软件都很难长时间地使用。我们认为，不是每一个软件都需要专利保护，甚至绝大多数软件都无需专利保护。这是因为专利保护的是独特的构思，市场上的多数软件都仅仅是同样构思的不同表达形式而已。所以，仅“万分之一”的软件可以获得专利权，这符合实际。而且，专利法所保护的是软件的思想、原理、构思等内容，这些内容具有一定的稳定性，虽然软件的表达形式千变万化，但是其构思等内容却往往是一样的，所以对软件用专利的方式长期保护也是应该的。况且版权保护的期限比专利权保护期还要长，相对而言专利的保护期比较合理。对于软件专利的审查程序也不是一成不变的，随着社会需求的发展，软件的审查程序也可以做相应的调整。
再次，对于专利保护软件有可能造成垄断，不利于软件业发展的弊端，知识产权制度是通过对权利人的保护，推动科技、文化发展与繁荣的制度，必须寻找权利人与社会公众利益的平衡点。所以，对计算机软件的保护一定要注意防止过度垄断，而造成对社会公众利益的损害。我们认为，对软件的专利保护应该从严把握，特别是计算机技术作为一项新兴技术，还处在发展时期，软件盗版依然十分严重，因此，更要注重保护软件开发者的合法权利。
3.应该以版权和专利权保护为核心，建立对软件的综合保护体系。
版权保护软件与专利保护软件并不是非此即彼的问题，两者并无冲突，而是各有优势，相互补充的关系。实际上无论以版权还是以专利权保护软件，都不会发生重合的现象。这是因为版权与专利权是完全不同性质的两种权利。版权保护的是作品的表达形式，专利权保护的是创新的技术方案、构思、原理等内容。从某种程度上说，对于软件这种既有作品特征，又有实用性功能的产品，版权保护与专利权保护是互补的。版权保护有其方便快捷、手续简便、自动保护等特点，客观上说比较适合保护软件。但是版权也有不保护思想内容、保护期限长、侵权难认定等弊端，专利制度则可以保护软件的构思、思想、原理等内容，而且保护力度大。通过版权与专利权的结合，可以给予软件比较充分的全面的保护。这也是美国、日本等国这几年积极尝试以专利保护软件的原因。近年来这些国家软件专利的申请量不断上升，授予专利权的软件和软件的专利纠纷也越来越多。我国应该顺应这种软件专利保护的国际大趋势，对软件进行专利保护，使我国软件产业的发展赢得先机。
软件的法律保护，仅用版权法或者仅用专利法都无法得到较好地保护，二者在保护方式上都存在一定的缺陷，应当将版权法与专利法保护软件相结合，扬长避短，全面地保护软件产品。针对我国的实际情况，应该大力推动软件的专利保护。对软件的保护不仅仅是版权与专利权的保护，还有商标法、合同法以及反不正当竞争法中的商业秘密都可以给予软件很好的保护。但是由于这几部法律有其特定的要件，比如商业秘密必须具有保密性，商标必须具有识别性等。所以，用这几部法律保护软件有其局限性，大多数软件都无法适用。因此，对于具备了这些特征的软件，用这几部法律保护，应当是有效的。
综上所述，软件法律保护的模式应该以版权法和专利法保护为主，形成一套包括版权法、专利法、商标法、反不正当竞争法、合同法等在内的综合保护体系。软件保护立法模式的选择应当结合本国软件产业发展实际，还要考虑国际惯例，采取多种法律综合保护模式。
二、计算机软件的合理使用
计算机软件合理使用是指在法律规定的条件下，使用者可以不经著作权人许可无偿使用其软件作品的行为。合理使用是《伯尔尼公约》及各国版权法对著作财产权限制的制度之一，此外，还有法定许可和强制许可制度。计算机软件的使用产生了软件开发者、传播者、使用者各方的利益冲突，最终用户使用未经授权软件导致开发者和使用者的利益冲突就是一个典型，解决此冲突的关键是正确运用合理使用制度。这里我们重点分析我国法律法规、司法解释关于软件合理使用的规定。
在当代，计算机软件版权法保护已成为国际趋势，著作权合理使用制度则顺理成章地适用于软件作品。《伯尔尼公约》、TRIPS协议及大多数国家的版权法均规定了著作权限制及合理使用。我国《著作权法》第二十二条列举了合理使用的12种情形，其中有些使用方式明显不适用于软件作品。国务院经授权修改的2001年《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》）第十七条是软件作品合理使用的规定，与二十二条相比，十七条的合理使用范围明显缩小，仅适用于软件专业技术人员作为学习研究使用。最高人民法院2002年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条将软件侵权的民事责任仅限于商业性使用范围。从我国《著作权法》与《软件条例》、《解释》三者关于合理使用的规定来看，其存在着并行冲突的局面，《软件条例》、《解释》对个人用户等非营利性使用未经授权软件是否追究法律责任采取回避态度，处理此类纠纷，依据何种法律，是理论与实务中必须面对的问题。
《著作权法》第二十二条将个人学习研究使用他人已发表作品、学校课堂教学或科研中翻译或少量复制已发表作品、国家机关执行公务使用他人已发表作品等作为合理使用。《软件条例》十七条将“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储等方式使用软件”列为合理使用。《解释》二十一条将未经授权使用软件的侵权责任限制在商业使用范围，对非商业使用没有规定，似乎把个人、家庭、教育、科研等非营利性使用未经授权软件排除于侵权责任之外。“由此推定该司法解释认为非商业性使用盗版软件不是侵权的结论是错误的。”《解释》二十一条与《软件条例》十七条的规定不一致，说明《软件条例》十七条并未在审判实践中真正实施。《软件条例》十七条在我国引起较大争议，有认为《软件条例》为软件产业的发展提供了良好的法治环境，有利于促进软件业发展；有认为对软件开发者是超世界水平保护，损害了公众利益等。以下从合理使用制度理论基础入手，结合我国《著作权法》二十二条、《软件条例》十七条、《解释》二十一条对最终用户使用未经授权软件的问题进行剖析。
（一）合理使用制度的法理分析
权利限制与合理使用是一个问题的两个方面，前者针对作品创作者，后者针对作品传播者、使用者。知识产权制度的基本原则之一是利益平衡，合理使用在著作权人与社会公众之间，寻求私人利益与公众利益的平衡，以其作为追求的价值目标，也是知识产权制度的重要使命。知识产权制度的终及目标是维护公共利益，而不是绝对的保护智力成果创作者。当著作权人利益和社会公共利益发生冲突时，法律制度选择倾向于社会公众利益保护，然后再采取利益平衡机制，协调作品在创作、使用、传播过程各方权利冲突，实现社会智力资源的优化配置和充分利用，取得社会效益最大化。合理使用制度的法理基础是维护社会公共利益，实现权利人利益与社会公众利益的平衡，它无疑是一种良好的法律制度，其积极意义在于：既尊重作者的智力劳动，保护作者利益，又兼顾社会公众利益。合理使用制度将使用范围限定在个别情况下，他人不得无故侵害作者合法权益，不得与作品的正常使用相冲突，避免对作者根本利益产生影响；权利人以外的人在法律规定的条件下可以不经许可无偿使用他人作品，便利公众对知识的渴求与汲取，防止权利滥用和知识垄断，避免权利人片面追求个人利益最大化，促进科学技术进步和先进文化传播，有利于社会发展。
