本章要点
1.行政立法是社会快速发展与立法制度相对不完善、相互冲撞的结果。
2.行政立法使行政机关拥有制定规则与实施规则的双重身份，因此，政府的行政立法行为必须法定化和民主化。
3.合理界定立法权限，是行政立法核心问题。
4.制定法、修改法与废止法平衡并举。
一、行政立法概念
（一）行政立法的概念
行政立法的提法是否成立，在理论界是一个有争议的问题。持否定观点的学者认为，从政府职能的角度来看，立法职能与行政职能是分开的，行政机关履行的是行政职能，而不能视为立法职能，我国行政机关制定和发布具有法律效力的规范性文件的行为，应当视为国家权力机关权力委托的结果，而不应视为行政机关独立的职能。持肯定观点的学者则更多地从行政活动的实践出发，认为赋予行政机关立法权，有利于政府更好地履行其行政职能。随着社会的发展，政府管理的范围和数量越来越广、越来越多，专业化程度也越来越高，行政立法的需求也就相应地不断提高。一方面与国家权力机关立法相比，行政机关的立法活动具有经常性和高效率的特点，更能适应日新月异的社会发展；另一方面，在市场经济体制下，政府逐渐以宏观调控职能取代直接管制职能，而法律是主要的宏观调控方式，因此行政机关通过自身的立法来进行社会管理，也是行政管理的发展趋势之一。即便像在美国这样典型的“三权分立”政体下，其行政部门的立法数量已经远远超过国会立法就是一个重要的证明。
对行政立法的概念存在两种理解。广义的理解从立法行为的角度出发，认为行政立法既包括国家权力机关制定有关行政管理法律规范性文件的行为，也包括特定的行政机关依其权限制定具有法律效力的规范性文件的行为。狭义的理解则是从行政立法的主体和形式出发，认为行政立法仅指特定的行政机关依法制定行政法律规范的行为。行政立法作为行政法学的一个侧面，其研究对象范围仅仅限于行政法规和规章，不包括其他与行政管理活动相关的法律规范，而行政法规和规章的制定主体是特定的行政机关。从这个意义上说，行政立法应专指特定的行政机关的立法行为。本书采用狭义的理解，即，行政立法是指特定的行政机关依照法律规定的权限和程序，制定和发布具有法律效力的规范性文件的活动。
对行政立法这一概念可以从三个层面来加以理解。第一，行政立法的主体是特定的行政机关。也就是说，并不是所有的行政机关都具有行政立法权。所谓特定的行政机关，是指法律规定的具有立法权限的行政机关。根据宪法和《立法法》规定，国务院有权制定行政法规；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，有权在本部门的权限范围内制定规章；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，有权制定规章，其中较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市（其中包括齐齐哈尔、大连、鞍山、抚顺、吉林、唐山、包头、大同、邯郸、青岛、淄博、无锡、苏州、徐州、淮南、宁波、洛阳等市）。第二，行政立法的对象是行政管理活动。行政立法作为特定行政机关的一项职权，不能超越行政机关的职权范围，因此行政立法机关并不能对任何事项进行立法，而只能就法律规定的、与行政管理活动相关的事项进行立法。如《立法法》规定的只能制定法律的10类事项，就不是行政立法所调整的对象。第三，行政立法的结果包括行政法规和规章。除国务院有权制定行政法规外，其他有关行政机关只能制定规章。行政法规和规章既不同于由最高国家权力机关制定和发布的宪法和法律，也不同于法定地方国家权力机关制定的地方性法规，还不同于一般行政机关制定的行政管理的规范性文件。
（二）行政立法的特点
行政立法作为行政机关的立法行为，兼具立法性质和行政性质，这种二元特征决定了行政立法活动本身的特殊性。
首先，就其本质而言，行政立法是一种行政行为，亦称行政立法行为，是特殊的行政行为。行政立法的行政性质主要表现在：第一，行政立法的主体是特定的行政机关。行政机关的所有活动，都可以视为国家意志的执行，履行的是国家行政职能。由行政机关所进行的行政立法活动只能从属于行政职能的范畴，是其行政职能的一部分。第二，行政立法所调整的对象主要是与行政管理活动相关的事务。行政立法是基于行政管理的需要而产生的，无论何种行政立法形式，都必须针对行政管理活动本身，而不能超出这一权限范围。因此行政立法的作用范围也限于行政管理活动，是一种行政行为。第三，行政立法的目的在于执行宪法和法律。行政立法是为了更好地实施和执行国家权力机关的法律而制定和发布行政法律规范的活动，这一执行性质决定了行政立法本质上是一种行政行为。
但是，行政立法又不等同于一般的行政行为，其区别在于：第一，行政立法是特定行政机关的职权，并非所有行政机关都享有行政立法权。第二，行政立法是抽象行政行为，所调整的对象具有普遍性，而非针对具体的人或事。第三，行政立法具有相对的稳定性，其时效比其他行政行为长。第四，行政立法的制定和发布都要严格按照法定的程序来进行。由于行政立法不是一般的行政行为，而具有较完整的法律意义，因此对于同级政府的行政决定、命令、措施等其他抽象行政行为以及具体行政行为，其效力等级最高，后者要以行政立法为依据，并受其约束。
其次，就其活动形式而言，行政立法是一种立法行为，又是特殊的立法行为。行政立法的立法性质主要表现在：第一，行政立法是行政机关代表国家、以国家名义制定和发布具有法律效力的规范性文件的活动，它具有公共权威的性质。第二，行政立法具有完整的法律效力。行政立法所制定和发布的规范性文件属于法的范畴，行政法规和规章具有普遍性、规范性和强制性等法的基本特征，其实施受到国家强制力的保障，必要时可以申请司法机关或由行政机关依法自行采取措施强制执行。第三，行政立法活动严格遵循立法的一般程序，与国家权力机关的立法活动一样，行政立法也必须经过起草、征求意见、审议决定、签署、公布等程序。
行政立法虽然具有立法性质，但不同于国家权力机关的立法，其区别主要在于：第一，立法主体和权源不同。以国家权力机关为主体的立法，其权力直接来源于人民授权，行政立法的主体是行政机关，其立法权来源于宪法、法律和法规授权或国家权力机关授权。第二，立法的客体不同。国家权力机关立法涉及的是有关国家政治、经济、文化生活最基本、最重大方面的事项，行政立法所涉及的是对国家政治、经济、文化事务的具体管理事项。第三，效力等级不同。国家权力机关的立法在效力上高于本级行政机关的行政立法。行政立法是行政机关根据宪法、法律、法规或国家权力机关授权的行为，因此相对于后者具有从属性，例如行政法规和规章不能与法律相抵触，地方政府规章不能与法律、地方性法规相抵触，否则即无效。第四，司法适用不同。在我国“议行合一”的体制下，对于国家权力机关制定的法律，司法机关依照执行，而对于行政法规的执行是有条件的，即只有在不与宪法和法律相抵触的情况下才予适用，部门规章和地方政府规章则仅具参照意义。
因此，行政立法是行政行为与立法行为的结合，相对于一般的行政行为和立法行为，具有其特殊性。为此，《立法法》对行政法规、规章的制定已作出专章和专节的设定。
（三）行政立法的分类
行政立法依据不同的标准可以划分为不同的类型。对此加以剖析，有助于进一步理解行政立法的性质及其意义。根据行政立法的权力来源，可以划分为职权立法与授权立法；根据行政立法的主体权限，可以分为中央行政立法和地方行政立法；根据行政立法的内容，可以分为执行性立法、补充性立法和试验性立法。
1.职权立法与授权立法。所谓职权立法，是指行政机关直接根据宪法和有关法律所赋予的立法职权，制定和发布行政法规和规章的活动。这种行政立法权是特定行政机关固有的职权，由其职权本身所决定。根据《立法法》规定，国务院可以制定行政法规；国务院各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定部门规章；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以制定地方政府规章。上述行政机关的行政立法权，都是《立法法》直接赋予的，是该行政机关职权的一部分，属于职权立法的范畴。
所谓授权立法，是指特定的行政机关，依据特定法律授权，或具有立法权的国家权力机关或上级行政机关的委托，制定规范性文件的活动。根据《立法法》规定，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，制定行政法规。在授权立法中，行政机关的立法权不是其固有的职权，而是国家权力机关的立法权的委托形式。行政机关仅仅是作为国家权力机关的代理来进行立法活动。授权立法往往是基于以下情况：由于就某些事项制定法律的条件尚不成熟，国家权力机关授权行政机关，由后者就该事项先制定行政法律规范。但是《立法法》对有权的上级行政机关授权下级行政机关立法的行为，没有作出规定。《立法法》第10条规定：“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”可见，行政机关的立法权，不管是其职权所固有的，还是由国家权力机关授权所形成的，都没有向下进一步授权的法律依据。因此在我国，不存在受上级行政机关委托的授权立法。
职权立法和授权立法的区别在于：第一，权力来源不同。这是两者最根本的区别所在。职权立法的权力直接来源于宪法和法律的有关规定，而授权立法的权力来源于国家权力机关的授权，是国家权力机关把宪法和法律赋予自己的立法权委托给行政机关。第二，权力性质不同。职权立法的权力是行政机关的固有职权，而授权立法的权力是国家权力机关的委托权力，从行政机关的角度来看就是一种代理权力。第三，时间限制不同。职权立法随特定行政机关的存在而存在，而授权立法仅存在于国家权力机关授权的期限内，一旦取消授权，授权立法也就无效。
2.中央行政立法和地方行政立法。中央行政立法是指中央行政机关依职权或授权制定法律规范的活动。这包括国务院制定行政法规和国务院各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定规章。中央行政立法所调整的是全国范围内具有普遍性的重大事项，如国家安全问题、环境保护问题、海关管理问题，等等。
地方行政立法是指具有行政立法权的地方行政机关根据职权制定法律规范的活动。根据《立法法》规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定规章。地方行政立法出于两个方面的基本需要，一是根据地方实际情况，为执行、实施法律、行政法规和地方性法规而制定相关办法；二是针对本地方具有特殊性的问题作出具体规定，如某些有行政立法权的地方人民政府就本地区的具体情况，制定有关森林资源保护、水利资源开发等的规章。
在不同的国家，中央行政立法与地方行政立法之间的效力等级关系是不同的。联邦制的国家结构体制下，联邦政府的行政立法与地方政府的行政立法没有从属关系，两者不存在所谓效力等级问题，而只存在权限划分的问题，联邦政府在联邦立法权的范围内进行立法，地方政府在地方立法权的范围内立法。我国是单一制国家，地方服从中央，相应地，中央人民政府与法定地方人民政府的行政立法存在效力等级的问题。根据《立法法》规定，国务院行政法规的效力高于地方政府规章。但是效力等级的问题还有其复杂性。在过去，部门规章与地方政府规章之间的效力等级关系一直是纠缠不清的问题，根据《立法法》规定，两者之间具有同等的法律效力，如果出现规定不一致的情况，由国务院裁决。
3.执行性立法、补充性立法和试验性立法。执行性立法是指行政机关为了执行法律和法规而进行的立法活动。国务院为了执行最高国家权力机关的某项法律而制定行政法规，国务院有关部门为了执行最高国家权力机关的某项法律和行政法规而制定部门规章，特定的地方人民政府为了执行法律、行政法规和地方性法规而制定地方政府规章，这些都属于执行性立法。执行性立法并不具有创设新的法律义务的意义，不能在原法律规范规定的事项以外增加新的规定。执行性立法所制定的行政法规、规章通常称为“实施条例”、“实施细则”、“实施办法”，如《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》、《中华人民共和国个人所得税法实施条例》等。
补充性立法是指行政机关为了对已经发布的法律、法规加以补充而制定规范性文件的活动。由于法律、法规对于某些事情无法作充分的预见，或不宜作过于详细的规定，行政机关有必要通过行政立法的形式对其加以补充。补充性立法往往要根据法律、法规所确定的原则，创设出一些新的法律规定，因此它一般要以法律、法规或有权机关的授权为前提。
试验性立法是指行政机关在法律、法规或有权机关授权的基础上，就本应由法律规定的事项先行作出有关规定。根据《立法法》规定，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院对某些事项先制定行政法规。在社会关系未定型、制定法律的条件尚不成熟的情况下，某些应以法律形式规定的事项，可以先由行政机关通过行政立法的形式加以规定，进行试验总结，待条件成熟再由法律正式加以规定。试验性立法一般是授权立法，通常称为“暂行条例”或“暂行规定”。
二、行政立法原则与程序
（一）行政立法的原则
行政立法的原则是行政机关在进行立法活动时必须遵循的基本准则。这些基本的原则贯穿于行政立法过程的始终，具有重要的指导作用。行政立法的原则是对人类历史上的立法实践所作的经验性、规律性总结，具有一定的普遍意义，但是对于不同国家的法律实践，又具有不同的特殊含义。从我国行政立法的实践来看，行政立法主要包括以下基本原则：
