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第28章 中国现代国际私法的建设与发展(5)

传统的冲突规范的僵化性,常常表现在对同一类法律关系中规定一个冲突规范。第二次世界大战后,由于科学技术的新发展,法律关系逐步向复杂和多样化发展,从宏观上讲,一些新的法律部门不断涌现;从微观上讲,同一类法律关系中也出现越来越多的不同种属的法律关系,如在侵权领域,除传统类型的侵权行为外,其他如产品责任、不当竞争、妨碍竞争、交通事故、环境污染、国际诽谤等也频频发生。需要对它们分别做出法律适用上的不同规定,才更切合实际。随着我国改革开放的不断深化,新的法律关系层出不穷,这不仅表现为不同类型的法律关系越来越多,而且还表现为同一类型中的不同种属的法律关系也越来越多。如果对这些同一类型不同种属的法律关系不加区分地适用同一种准据法,将有可能使案件得不到公正、合理的解决。因此,我国的国际私法立法也顺应了这一潮流。例如,对于涉外侵权案件,《民法通则》第146条规定了一条基本的一般的法律适用规则,即侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律,而对于各特殊侵权案件,各个部门法则分别规定了其相应的法律适用规则,如《海商法》第273条规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”第275条规定:“海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。”《民用航空法》第189条规定:“民用航空器对地面第三人损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。”

(三)将一个法律关系区分为几个方面,并对之适用不同的准据法

由于法律关系往往由不同的方面和环节构成,并且部分与部分之间、环节与环节之间往往具有相对的独立性,它们常常有自己的重心,一概要求所有的方面和环节受一个连接点指引的法律支配,不可避免地具有机械性。因而,对同一个法律关系的不同方面进行划分,对不同的方面规定不同的连接点,相对地增加连接点的数量,也是一种对传统冲突规范进行软化处理的方法。关于涉外合同准据法的确定,我国立法及司法实践即采用了分割论的方法,即将合同关系区分为合同当事人的缔约能力、合同形式以及合同的成立和效力等三个方面,分别确定其各自的准据法:根据最高人民法院于1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第179-181条的规定,涉外合同当事人缔约能力的准据法以当事人的属人法为主,以行为地法为辅,即若依属人法当事人无缔约能力,而依行为地法当事人有缔约能力,则认定当事人有缔约能力,从而达到维护合同关系的稳定性及对方当事人合法权益的目的;关于涉外合同形式的法律适用问题,根据我国加入1980年《联合国国际货物销售合同公约》时所作的形式保留等规定,可以推断出有关涉外合同的形式问题只能适用我国法律规定。我国《合同法》第10条规定,当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式,但法律、行政法规规定采用书面形式的,则应当采用书面形式。在司法实践中,涉外合同一般采取书面形式,需要经有关部门批准才能成立的合同,还应依法获得批准才能有效成立;除合同当事人的缔约能力和合同形式以外的其他合同关系,包括在合同的成立及成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任,以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面所发生的关系,适用当事人合意选择的法律,在当事人没有选择合同准据法时,适用最密切联系的国家的法律。

中国国际私法的发展趋向

中国已经加入WTO。WTO要求中国必须完善市场法制,其中当然包括我国的国际私法。但是,我国国际私法无论在立法还是在理论研究方面都存在着一些不尽如人意的地方,这同建设有中国特色的社会主义市场经济体制不相适应,不利于我国对外经济交往,影响我国的国际地位。

一、我国国际私法立法存在的问题

我国国际私法虽然已经初具规模,但仍然是我国法制建设中的一个相当薄弱的环节,它不仅落后于国内其他部门法,更严重落伍于许多国家的国际私法。

第一、立法模式方面。我国国际私法在立法模式上,仍然比较落后。以国际私法典为中心的法律体系还没有形成。目前我国国际私法仍然采用分散的立法形式,基本上是由立法或司法部门根据需要,按块块模式进行立法。虽然我国国际私法法律体系大体确立,但整体性较差,块块之间发展不平衡,并造成了立法上许多缺漏和矛盾。许多法律迫于形势需要而制定,难免简单粗糙。在司法实践中造成了极大的困难。为了解决问题,最高人民法院制定了大量的司法解释以弥补立法的不足,导致了“司法立法”现象的产生,这和我国《人民法院组织法》规定不符。

第二、立法内容方面。以国际私法典为中心的法律体系还没有形成,因此,我国国际私法立法存在较多的“盲点”和“真空”。我国《民法通则》第八章只有九条法律规定,内容相当简单,许多重要领域的法律规定都存在空缺,直接导致了司法实践中无法可依的现象。例如,时际冲突与区际冲突的解决、动产所有权、信托、涉外无人继承、亲子关系等一系列涉外民商事法律关系都没有相关的法律规范。

另一方面,我国国际私法除集中规定在《民法通则》第八章之外,还散见于几个不同层次的法律法规之中,往往造成内容重复,例如,关于适用国际条约及国际惯例的内容,我国《民法通则》、《海商法》、《票据法》中均对此有所规定,便是例证。

此外,散见于各个部门法的国际私法法规之间还存在着内容矛盾冲突现象。例如,关于涉外财产继承法律适用问题上,1985年颁布的《继承法》第36条规定:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”《民法通则》第149条规定:“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”比较两者,其差别之处在于:(1)从继承种类上看,《继承法》的规定既包含了法定继承也包含了遗嘱继承;而《民法通则》则无关于遗嘱继承的规定。(2)从对“住所地”的确定上看,《继承法》对之没有时间限制;而《民法通则》则明确将“住所地”限定为“被继承人死亡时的住所地”。(3)从其适用范围上看,《继承法》只规定了主体涉外和标的涉外两种情况,对法律事实涉外的情况则无规定;而《民法通则》则包含有主体涉外、标的涉外及法律事实涉外三种情况。总而言之,这两条规范形成了一种交叉关系,但它们都是现行的法律,法院在处理涉外继承案件时,根据“特别法优于普通法”的原则,就必须引用《继承法》第36条的规定;但根据“后法优于前法”的原则,法院又必须引用《民法通则》第149条的规定,因此,这种立法上的不协调给司法实践带来了诸多不便。

第三、立法技术方面。长期以来,我国立法机关奉行的指导思想是宁缺勿滥,宜简不易繁,认为条文太多不利于法官灵活办案,也不利于当事人掌握。事实上,从立法学的角度看,外延越小,其内涵就越丰富,因此,条文越少越简单,其概括性就越高,对条文的理解就越难,对法院司法和当事人理解法律就越不利。例如,《民法通则》关于人的能力的法律适用主要有第8条及第143条的规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国的法律,法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。”“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。”在这两条规定中,我国立法没有采用国际上通用的“住所”、“居所”的概念,而是用“在领域内”、“定居”等比较含糊的概念,这就难免造成混乱。因为“在领域内”是一个比较短的时间,到我国来旅游、探亲,或是飞机经过我国作短暂停留,或是来我国应诉,都可以说是“在领域内”。“定居”虽然是一个较长的概念,但也是不确定的。假若一个定居国外的华侨,在我国领域内涉诉,依上述第8条的规定应适用我国法律,而依第143条的规定则适用外国法,这就使法院无所适从。再如,《民法通则》第146条规定涉外侵权行为损害赔偿适用侵权行为地法,但在当今通讯、交通、商品交换都十分发达的情况下,侵权行为地往往很难确定,而且侵权行为地是指加害行为地还是损害结果发生地也不明确,造成适用法律的困难。

二、我国国际私法发展的价值取向

中国国际私法的完善与发展,是中国社会主义法治建设的重要内容之一,法学界应对之加以深入研究。中国国际私法的发展应当体现如下一些立法理念或价值取向:

(一)主权与国际社会本位理念的创新和发展

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