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第25章 中国现代国际私法的建设与发展(2)

世界各国十分重视并争夺国际民事管辖权,尽可能地扩大本国法院的管辖权。一些国家通过国内立法规定,凡与本国有某种联系的涉外民事案件,本国法院即具有管辖权,甚至还规定,即使案件与本国没有联系,只要当事人合意选择本国法院管辖的,本国法院也具有管辖权。在某种程度上可以说,各国不断扩大本国法院对国际民事案件的管辖权已成为国际民事诉讼管辖发展的趋势之一。英美法系国家根据“有效控制”的原则来确定本国法院的管辖权。如英国判例认为当事人在英国短暂停留就可证明其处于英国境内,甚至在飞机场内对过境的有关当事人进行了送达,英国法院就可对该当事人行使管辖权;美国甚至在新近提出和发展的“最低联系”理论基础上形成了“长臂管辖权”规范,认为只要传票是在被告乘坐的飞机飞越法院所属州上空时于飞机内送达给被告的,就足以使该州法院对被告行使管辖权。当然,一国也不能无视其他国家的国际民事诉讼管辖权,而无限制地扩张其国际民事诉讼管辖权的范围,否则,其法院判决不仅不能得到其他国家的承认与执行,甚至可能会招致他国的报复措施。

我国在确定国际民事诉讼管辖权时,既充分体现了本国的主权要求,又尊重别国的主权要求。

我国立法中关于国际民事诉讼管辖权的规定,集中体现在我国《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中。从我国立法和司法实践来看,人民法院分别从普通管辖、特别管辖、专属管辖和协议管辖等角度将国际民事案件纳入其管辖范围:

1.普通管辖

普通管辖是采取“原告就被告原则”来确定第一审管辖法院。因此,凡是涉外民事案件被告住所地在我国境内,我国人民法院即有管辖权。如果被告住所地与其经常居住地不一致的,只要其经常居住地在我国境内,我国人民法院即有管辖权。

我国《民事诉讼法》规定,在特殊情况下,原告住所地或经常居住地的人民法院也有管辖权,即对不在中华人民共和国领域内居住的人以及下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼,原告住所地或经常居住地的人民法院有管辖权。

在有关涉外离婚案件管辖权问题上,为方便当事人离婚诉讼,我国法院涉外离婚案件的管辖权较大。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第15条规定:“中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。”

2.特别管辖

特别管辖是以某些种类的国际民事诉讼与特定国家的联系作为依据而行使的管辖权。

我国《民事诉讼法》第243条规定,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在我国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在我国领域内,或者被告在我国领域内有可供扣押的财产,或者被告在我国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

3.专属管辖

《民事诉讼法》第246条规定了三类涉外合同必须由我国法院实行专属管辖,该条规定:因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由我国人民法院管辖。

4.协议管辖

《民事诉讼法》第244条、第245条规定了涉外民事诉讼中,当事人可以明示或默示的方式选择我国人民法院管辖,其内容为:涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖,但不得违反我国民事诉讼法关于级别管辖或专属管辖的规定;涉外民事诉讼的被告对法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。前者为明示选择我国人民法院管辖,而后者为默示选择我国人民法院管辖。

(四)法院地法的适用

各国在制定各具体领域的冲突规范时,往往根据国家主权或利益的需要,将冲突规范制定为不同的类型。一般来说,如果认为某种涉外法律关系应该依自己国家的实体法进行调整,那么便采用单边冲突规范;如果认为某些涉外法律关系的解决必须符合本国公共秩序,则多采取重叠适用的冲突规范;如果认为某些涉外法律关系可以从宽掌握,则多采用双边冲突规范或选择性冲突规范。

我国在涉外合同、涉外侵权等领域的国际私法立法,正体现了国家主权这一基本理念。例如,我国认为,利用外资及开发国内自然资源关系到国家的主权及根本利益,该领域的法律关系应一律强制性地适用我国的实体法,而不允许当事人自己选择合同的准据法,因此,《合同法》第126条第2款即表现为一条单边冲突规范“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”在涉外侵权关系的法律适用问题上,《民法通则》第146条第2款表现为一条重叠适用的冲突规范“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”这条规定表明了我国法院在解决领域外发生的侵权案件时,必须符合我国的社会公共秩序,即只有在外国法(即侵权关系的准据法,可能是行为地法,也可能是当事人共同属人法等)和我国法律都认为是侵权行为时,人民法院才将之作为侵权行为处理。

(五)对国际公约的保留适用

我国《民法通则》第142条规定,“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”也就是说,国际条约优先适用的一个前提条件是排除了保留条款的适用。对国际条约作出保留并排除保留条款的适用,也是一个国家主权的体现。例如,我国在加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时,作出了两项保留声明:一是互惠保留声明,即我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约,对于在非缔约国领土内作出的仲裁裁决,需要我国人民法院承认和执行的,按照我国《民事诉讼法》第269条的规定办理;二是商事保留声明,即我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。

二、尊重当事人的意思自治

尊重当事人意思自治之所以会成为现代国际私法立法和司法实践的主要趋势,主要是现代国际私法理论强调理性的个人作为国际私法的主体,是自然、自由和自治的,在国际私法的制定和适用过程中,发挥重要的作用。意思自治这一理论或理念,在国际私法立法和司法实践中的具体运用,赋予了当事人选择支配其合同关系准据法的特殊权利,冲破了传统的“场所支配行为”原则的桎梏,使支配合同关系的准据法与合同订立地、合同履行地等特定地域脱离了固定的联系,并有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性,有利于争议得以迅速的解决。

在普通法国家第一个采用意思自治原则的判例产生于英国。1760年,曼斯菲尔德勋爵在罗宾逊诉布兰德(Robinsonv.Bland)案中指出,作为一种例外,当事人可以选择缔约地以外的法律。1865年,英国法院通过劳埃德诉吉伯特(Lloydv.Guibert)案,最终放弃缔约地法而确立了意思自治原则在合同法律适用领域的支配地位。美国于1825年由马歇尔(Marshall)法官在韦曼诉索沙德(Waymanv.Southard)案中引入意思自治原则,并得到了斯托雷的肯定。1953年,最高法院法官杰克逊(Jackson)更是毫不犹豫地接受了意思自治原则。在欧洲大陆,如法国、德国、比利时、荷兰、瑞士等国家的法院,都陆续承认和适用了当事人意思自治原则。在我国的国际私法立法和司法实践中,意思自治原则曾经历了一个不被接受到逐渐被接受的过程。新中国成立后的一个相当长的时期内,国际私法和国际私法学领域深受前苏联立法和实践的影响。当时前苏联法学界与司法部门对外国法的适用是尽可能地排除或限制,其方法包括强调不得违反前苏联的法律,强调适用前苏联与合同行为地国家所签订的协议,及广泛地接受向前苏联法律的反致等。在此影响下,直到20世纪80年代初,我国国际私法学界仍然坚持“对于在我国发生的、标的在我国的,同时在我国履行的任何一项一般涉外债的关系应一律依据我国有关的实体法规定处理”,“对于那些已经在外国发生的,或履行的,或标的在外国的一般涉外债的关系,如需在我国法院处理”,也“应基本上根据我国法律办理”。自从实行改革开放政策以来,我国对外经济贸易事物迅速发展起来。原先司法实践中所强调的涉外合同法律适用的本国法主义,已构成对外经济交往的法律障碍。随着国外有关合同法律适用的新学说、新立法陆续不断地介绍到我国,当事人意思自治的理念逐渐被国际私法学界所认可和接受,并最终在立法和司法实践中得以确立。

《民法通则》第154条第1款、《合同法》第126条第1款规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律(法律另有规定的除外)。此外,《民用航空法》第188条及《海商法》第269条的规定也基本与此相同。上述法律规定表明,在涉外合同的法律选择和法律适用方面,我国顺应了国际社会的潮流,遵循意思自治的理念,并把当事人合意所选择的法律作为确定涉外合同准据法的首选对象。

意思自治理念在我国立法和司法实践的具体运作过程中,还存在以下一些特点:

(一)合同准据法的适用范围

关于当事人合意选择的合同准据法所适用的范围问题,目前各国主要有“统一论”和“分割论”两种不同的观点:持“统一论”的国家认为,国际合同的一切事项都应当交由一个统一的法律制度来调整,即合同准据法适用于有关合同的一切争议;持“分割论”的国家认为,应该把国际合同的诸要素,至少应该把国际合同的当事人缔约能力、合同形式、合同的成立及效力这三个主要方面加以分割,分别不同的方面而选择适用不同的法律,即当事人协议选择的合同准据法只能适用于部分合同争议。

我国立法和司法实践在此问题上持“分割论”的观点。有关当事人协议选择的法律所能适用的合同争议,最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第2款曾明文界定为:凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任,以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议,均应包括在内。

随着《合同法》于1999年10月1日起施行,《涉外经济合同法》同时废止,最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》也就当然失去其效力的基础而废止。但是,它对于司法实践的指导作用及影响力仍然存在。据此,可以认为,在司法实践中,当事人所选择的合同准据法,除了不能适用于合同的形式和当事人的缔约能力外,可以适用于其他任何可能发生的争议。

(二)当事人协议选择法律的方式

关于当事人协议选择合同准据法的方式,各国存在分歧:有的国家的立法和司法实践要求当事人必须采取明示的方式;有的国家则规定当事人既可以采取明示的方式,也可以采取默示的方式;而有的国家甚至允许推定的方式,即法院等有关机构推定如果当事人双方在签订合同时想到了法律的选择问题,他们可能会选择哪一个国家的法律作为合同的准据法。

在我国,关于当事人选择合同准据法的方式问题,现行法律对之没有明文规定。最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第2款曾明文规定,合同当事人的法律选择必须是明示的,从而排除了默示的选择方式。在司法实践中,我国一般要求当事人的法律选择必须是明示的,拒绝承认默示选择法律的方式。

(三)当事人协议选择法律的时间

关于当事人协议选择法律时间的问题,各国的分歧主要在于当事人能否在合同签订以后协议选择合同的准据法:1.有不少国家的立法和司法实践以及有关的国际条约,对于当事人协议选择法律的时间未加任何限制,从而使得国际合同当事人双方既可以在签订合同的当时,也可以在签订合同以后协议选择合同的准据法。2.有些国家的立法和司法实践以及有关的国际条约甚至还明确规定了国际合同当事人在合同签订以后还可以重新协议选择合同准据法的权利。3.有一些国家的立法和司法实践不允许国际合同当事人在合同签订以后再行使意思自治权利。关于当事人协议选择法律的时间问题,我国最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第4款曾明文规定,从订立合同起直到人民法院开庭审理以前,当事人随时可协议选择合同的准据法。如在开庭审理时,合同当事人仍不能协议一致选择合同的准据法,人民法院则依法确定合同准据法。

(四)法律选择的范围

在目前的国际社会,除了英国等少数国家以外,大多数国家特别是大陆法系国家的立法和司法实践都特别强调,国际合同关系中的当事人在行使意思自治权利时,不能选择与合同毫无关系的国家的法律。

对于当事人选择法律的范围,我国无明文规定。司法实践的做法是:当事人选择的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区的法律或外国法,但当事人选择的法律必须是现行的实体法,而不包括冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否必须与合同存在一定的联系,当事人选择的法律是否可以排除当事人本国的强制性和禁止性法律规范等问题,实践方面也尚不明确。

(五)不适用意思自治的例外

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