在对第一部《冲突法重述》的批判浪潮中,当代美国诞生了不少著名的国际私法学家及学说。现选择八位著名的国际私法学家以及他们的学说作一些介评:
一是库克的“本地法说”。库克认为,法院只适用本地法,不适用外国法,但出于社会利益和司法实践的考虑,在审理案件时可以考虑适用外国法。但在这样做的时候,应当将所要适用的外国规范转化为在很大程度上与本地法相同或相似的规范。这种规范可以成为外国的“内国规范”,以区别于适用涉外案件的本地法规范。因此,库克认为法院承认和执行的,既不是外国的法律,也不是依外国法所创设的权利,而是依本国法所创设的权利。“本地法说”推崇用实用主义理论来研究国际私法。“本地法说”虽然在一定程度上解决了“既得权说”自相矛盾的说法,但由于该学说片面强调了内国法的适用,从而在如何平等看待内外国法律的问题上走上了极端。
二是柯里的“政府利益分析说”。柯里彻底抛弃了整个传统国际私法制度,认为每一个国家的实体法都体现了一定的目的或政策,国家在实现自己法律的过程中都会得到一定的利益,因此,应以政府的利益作为选择准据法的标准。在以政府的利益选择准据法的过程中,法院首先要查明各有关法律所体现的利益或目的,查看各有关国家运用这些法律所要实现的利益或目的是否合理。案件如果与某个州政府利益相关,而与其他州政府利益无关,则法院只应适用与案件有利益关系的那个州的法律;如果案件同时与各个州的政府利益有关,则该各州的法律之间存在“真实的冲突”,法院应适用法院地法或那个有更大“政府利益”的州的法律。尽管柯里的“政府利益分析说”具有强烈的主观臆断的色彩,并往往导致法院地法的适用,但在当代许多国家的国际私法中,对于保护特定当事人利益的法律关系却往往将之作为选择准据法的理论依据。
三是凯弗斯的“优先选择原则说”。凯弗斯认为传统的冲突法只作管辖权的选择,而不论所适用的准据法的具体内容及是否会导致案件的公正处理等。因此,他主张抛弃“管辖权选择”的方法,而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法,即以对当事人公正及符合社会的公共政策为标准,从法律的具体内容着手,寻找案件的准据法。
从上可见,凯弗斯学说对传统选择法律方法进行了批判。他认为在解决涉外争端时,传统的适用单一法律适用原则确定准据法,即会导致法官只重视管辖权和法律适用原则的确定,不会去关心真正适用于争端的实体法,而通常法官并不知晓所要适用的外国法的内容,这样,法官审理案件显然就会违背法律的公正原则。在凯氏看来,法院的根本任务就应是公正地解决争端,不明智地选择法律,不考虑所选择法律对争端带来的后果,是不能达到这一目的的。凯弗斯主张抛弃“管辖权选择”观点在20世纪30年代具有理论上的意义。他的主张在60年代的实践中得到了很好的运用。从此意义上说,凯弗斯“规则选择”和“结果选择”说在“最密切联系原则”的形成过程中起到了一定的积极作用。
四是里斯的“最密切联系说”。美国的第二部《冲突法重述》正是以里斯的“最密切联系说”为理论基础进行编纂的,取代了第一部《冲突法重述》的“既得权”学说,并抛弃了硬性规定,以多少可供选择的系属联系代替了不变的单一连接公式。第二部《冲突法重述》还体现了政府利益分析说的精华。美国现代国际私法理论对各国的国际私法立法,乃至有关国际公约的制定都影响颇深。例如,1967年的《有关遗嘱方式法律冲突的公约》为了便于立遗嘱人行为的有效成立,一改传统遗嘱方式的单一连接点,而采用多种连接点的形式选择遗嘱方式的准据法。又如,1968年的《关于公路交通事故的法律适用的海牙公约》、1973年的《关于产品责任法律适用的海牙公约》莫不采用了现代美国国际私法理论所倡导的弹性的、灵活的、更注重判决结果公正性的准据法的选择方法。各国国际私法立法及实践都在不同程度上受到美国现代国际私法理论的影响,在处理涉外民商事法律关系中,运用最密切联系原则或多种连接因素的方法选择其准据法。
(二)现代欧洲大陆国家的国际私法
欧洲学者对现代美国国际私法理论的批评,在很大程度上是出于一种防御心理,带有一定的保守主义色彩,但这丝毫不能阻挡现代美国国际私法理论对欧洲诸国国际私法立法及司法实践的影响。欧洲国家的立法中也开始普遍接受了保护弱者的理念,尤其是保护消费者、保护侵权关系中的受害者、婚姻家庭关系中的妇女或儿童等。这种在确定准据法时将当事人的利益作为重要的考虑因素的做法,表明欧洲国家已开始倾向于注重对法律背后的社会政策和政府利益的分析。在防御及批评现代美国国际私法理论的过程中,现代欧洲国际私法理论也得到了创新与发展。“法律直接适用说”便是其中较为显著的理论学说。“法律直接适用说”认为,为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益,立法者有必要对一些特殊领域的法律关系,采用单边冲突规范的形式,强制性地适用本国实体法规范。“法律直接适用说”与我国法学界的“国内专用实体规范”的概念相似。
在国际私法成文法的制定及修改方面,欧洲诸国显得尤为活跃。希腊、葡萄牙等国纷纷制定了本国的国际私法规范,法国、德国纷纷修改完善其国际私法规范,1979年的《奥地利联邦国际私法法规》则开创了二战后发达国家制定单行国际私法法典之先河,而1987年的《瑞士联邦国际私法法典》更是将国际私法在国内立法上的法典化推向一个新的高度。
二战后,前苏联和东欧社会主义国家以及中国在国际私法的立法方面也表现得较为突出,但这些国家的立法都或多或少地受到前苏联国际私法立法的影响,因此,在某些民商事法律关系中,这些国家的立法及司法实践与英美等资本主义国家有着显著的分歧。随着亚非拉民族国家的纷纷独立,亚非拉国家的国际私法的立法也有了日新月异的发展,如1948年的《埃及民法典》、1972年的《加蓬民法典》和《塞内加尔家庭法》、1984年的《秘鲁民法典》等。
现代国际私法理念及其发展趋势
一、法律理念与经济基础的关系
法律理念直接决定了一个国家法律的立法宗旨和司法实践的走向,并会弥补在缺少相应具体规则的情况下无法适用的缺陷,起到填补法律漏洞的功能。作为上层建筑的法律,其产生与发展要受到经济基础的影响与制约。法律理念作为指导立法和司法实践的一种法律思想精髓,同样不可避免地要受到当时的社会经济条件的制约。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分,当然应该注意遵循市场经济规律来制订,并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。
二、现代国际私法理念与全球化浪潮
两次世界大战使整个国际关系发生根本变化,进入了新的时期。国际法律关系作为整个国际关系的一部分,归根结底,是受国际经济关系的支配。这一点我们从各国国际私法的产生与发展就可以得到印证。国际经济关系的变化和国际经济秩序的转变也使国际法律关系发生变化,进入新的时期。第一次世界大战和十月社会主义革命的胜利是现代国际关系开始的标志,也是近代国际法开始转为现代国际法的标志。
冷战结束后,尤其是20世纪90年代以来,人类进入了全球共存与竞争的全球化时代。就当代人类社会而言,作为上层建筑的法,面临全球化这一客观现实,不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实,适应客观需要,进而在促进社会经济等方面发挥作用。同时,全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程,因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其发展趋势,尤其是21世纪的发展趋势必然受到全球化影响。全球化进程必然促进国际民商事交往,作为调整国际民商事关系的国际私法也必然呈现新的发展趋势。
(一)现代国际私法的趋同化与本土化
随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播,国际私法在一定范围的趋同化倾向在不断加强。这是有着深刻的政治、经济和社会历史原因的。首先,它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会,各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务,因而都需要创造一个有利于发展的国际、国内的法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度,从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次,区域经济一体化的趋势,是国际私法一定范围趋同化倾向不断加强的内在原因。为了求得经济的迅速发展,全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现,它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。再次,各国法律思想、法律文化的相互交流和影响,也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球,因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。随着信息资料的传播手段的迅速发展,也促进了国际私法趋同化倾向的加强。
国际私法一定范围的趋同化是以法律存在差异为前提的,而只要主权国家存在,各国法律的差异就不会消除,也就是说,全球化是当今世界各个领域发展的一个趋势,但不是唯一的趋势,还有与它相制约的趋势,如本土化。全球化下各国更加注重保护本国的经济秩序,并且制定了适合保护本国利益和符合本国国情的法律。这对国际私法也提出了新要求。
(二)现代国际私法理念
在现代国际私法的趋同化与本土化的走势下,各国国际私法立法及司法实践既要顺应时代潮流,又要立足于本国国情。从法律理念上看,各国国际私法立法及司法实践主要体现了以下几种理念精神:
1.国家主权
按照国际法,主权是一个国家固有的独立自主处理对内对外事务的最高权力,表现为对内的最高权、对外的独立权和防止侵略的自卫权。国家主权本是调整国际关系的最基本的理念精神,但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系,因此,各国在规范自己的国际私法制度时,也都贯彻了国家主权这一基本的立法理念。
2.尊重当事人的意思自治
意思自治原则为经济的自由发展排除了法律障碍,也促成自身的发展。全球化就是经济自由化的过程,全球化带来了经济更大程度的自由,而意思自治原则在这样的背景下应有所作为。可以预见,未来国际私法合同领域的法律选择和适用问题的发展,必将围绕当事人意思自治原则而得以进一步展开。
3.保护弱方当事人的合法权益
法律一方面强调对当事人合法权益的保障,另一方面又不允许损害社会利益和他人利益。无论是英美法系还是大陆法系,各国民商法都凸现了对当事人的尊重、人格权的保护,进而发展到强调对弱者诸如老人、妇女、儿童、消费者、雇员等人群的保护,突出民商法维护社会公益的功能。以涉外民商事关系作为自己调整对象的国际私法,在法律适用上当然也应向有利于维护社会公益方向倾斜。国际私法中的“弱者”主要指涉外婚姻家庭领域中的非婚生子女、被监护人、被收养人、被扶养人等;涉外侵权中的受害人,尤其是涉外产品责任的受害人;涉外合同领域消费者合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方等。
4.强调国际私法的和谐理念
在全球化的浪潮中,各国在充分尊重彼此法律差异的同时,力求形成某些共同的法律认识、法律价值和法律实践,消除国家之间法律的对抗模式,在尊重彼此法律差异基础上,逐渐实现国际私法在一定范围的统一。随着全球化进程的加快和和谐理念影响的日益扩大,未来国际私法统一立法涉及的内容和地域范围必将进一步扩大,其趋势将渐次增强。
5.平等互利
在经济全球化的当今国际社会,各国在经济、贸易、资金、技术、原料和销售等方面,都处在一种息息相关、相互联系、相互补充的关系之中。任何国家都必须本着平等互利的理念,处理与其他国家发生的各种国际经济关系。在国际私法立法及司法实践中,贯彻平等互利的理念,首先要求各国承认彼此的民商法处于平等的地位,其次,要求各国承认其他国家当事人平等的地位,他们的合法权益受到同等保护。
6.倡导法律选择方法的多元化
随着科学技术的发展及国际贸易和人员流动规模的扩大,传统的法律选择方法面对新形势所暴露出来的缺陷,虽不表明它已到了穷途末路,但是表明这种方法需要改变、需要有更多的灵活性,以适应迅速变化的社会现实。现代国际私法理论正是在抨击和批判传统国际私法理论的基础上,形成和发展起来的。现代国际私法理论在倡导法律选择方法的多元化方面,对各国国际私法的立法及司法实践都起到了指导性作用。