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第14章 法学教育的操作性价值(一):训练和提升法律技能(3)

法律诊所教学是指借鉴医学院诊所教育的模式而引入法学教育中的教学形式。在教师的指导下,学生通过为当事人提供咨询、代理等法律服务等活动,从实践和经验中学习法律执业技能。法律诊所教学始于20世纪60年代的美国。诊所教学的兴起最初缘于人们对传统法学教学方式——案例教学的反思和批判。在当时,美国出现了学术文化和实用文化相分离的情况。前耶鲁大学法学院院长韦林顿曾指出:作为一个集体而言,现在的法学教育比二十五至三十年前更注重学术上的研究,与此相反,他们却很少关心律师界的活动和法官的审判工作。原因在于:教师对于专业当中的实际法律问题,越来越缺乏足够的体验;教师运用的研究方法日益学院化,这套方法过于抽象,而且遵循着社会科学的整体模式,很难对司法体制中特殊的问题作特别的思考,甚至排除了在开业律师看来十分重要的问题;随着研究的专业化,教师使用的术语越来越不同于开业律师和法官的语言。波斯纳在《超越法律》一书中亦指出了这种背离的原因。他说:“昔日法学教授呆在大学之内,但属于法律职业。他们都认为自己主要是训练下一代律师的法律人,并通过法律学术——法律评论的论文、专著、模范法典和法律重述——来指导法官和实务律师进行坚实的法律推理。”法学教授与法院系统尽管也存在某种紧张的关系,但总体上讲法学教育与法律实务还是存在着一种广泛的政治契合的。传统的法学教授的工作就是为实务律师提供有用的知识,他们通过法律评论尊重律师集中关注的已决的案件,尊重律师保守的方法,尊重他们深藏的、对于作为一个思考和实践主体的法律自主性的确信,尊重他们对于传统、常规和稳定的高度评价,并因此尊重他们对于渐进变化之外的任何变化的回避。但由于传统的职业规范和结构的破碎,由于一些新兴学科对法律学术领域的自主性和法律职业内政治共识的衰落,使得法学家和法律职业界、法官之间出现了鸿沟。传统的法律学者越来越无法回答有关法律的最急迫的问题。在这种文化背景之下,法学教育中也出现了脱离法律实践的教学倾向。传统的案例教学也日益显现出它的弊端。针对这些弊端,有的学者指出,传统的案例教学和考试制度是基于学生都接受案例教学方式假设之上的即学生有充足的精力和技巧来成功地阅读和解释上诉法庭的判例、理解复杂的判例讨论、颇具想像力并能清晰流畅地应对难题的写作。但是如果这些假设不成立的话,传统的教学方式可能会产生出一套更加有限,并与案例教学的教授所要传授的本领不一样的技巧。许多学生可能将阅读和理解整理简化为寻找在回答期终考试的问题时用得上的原理性规定,而忽视了基本的法律问题。法律思维和写作可能会被简化为“构思好的思维/写作的模式”,这是一种工具主义者的模式,它能使学生成功地写出考试答案,但在其他情况下,往往会导致过于复杂、机械而凌乱的思想,甚至缺乏连贯性。美国首席法官沃伦·E.伯格曾说:我国法学院已在法律原理和法律分析上对学生进行了很好的训练,但问题是这样做是否已经足够。我认为这还不够。现代法学院未能够为社会提供以人为本的法律顾问和辩护律师来满足处于变革中的世界的不断扩大的要求,而这些恰是法学院最基本的职责。现今法律毕业生的缺点不是缺少法律知识,而是他没有接受过在处理事实和与人打交道等方面的训练,而人与事实正是真实案件的构成要素。他还认为,医学院的诊所项目对法学教育来说是一个恰当的类比。法律现实主义者法官杰罗姆·弗兰克认为:法学院教学中存在的大量问题源于其仅仅把注意力限制在对上级法院意见的研究上,这过于简单化了。因为,“法律实践与判案不是科学,而是艺术,是律师和法官的艺术。任何一门艺术中只有很少一部分是可以从书本上学到的,无论是绘画、写作还是法律实践。一门艺术的最好教育方式通常是在这门艺术实践中有着很高技巧的人指导下进行学徒式的训练。”传统的案例教学还不能达到充分训练学生的法律职业技能的目的。

法律诊所教学作为弥补传统法律教学的缺憾应运而生。法律诊所教学为学生在涉及复杂多变的当事人、事实和待解决问题的过程中,提供了将理论知识和实务技巧结合起来的场所。

总之,法律诊所的兴起说明了训练学生法律技能是其出现的重要理由之一。这一点,可以从法律诊所教学目标得到印证。杜克大学法律援助诊所负责人约翰·布拉德威(JohnBradway)提出了法律诊所的五项目标:(1)弥补法学院理论教育与实践间的差距;(2)对学生所学的各种实体法和程序法进行融会贯通;(3)在法律学习与实践中引入人的因素;(4)对法律执业中未形成书面教材的辩护实践进行介绍;(5)教会学生对法律问题要从头进行思考,而不是从上诉意见形式出现的结局来进行分析。美国AALS 委员会在《校内诊所的未来》中确立了九项教育目标,它们分别是:(1)发展处理与上诉案件中处理过的情况不同、未经处理的案件的计划与分析模式;(2)在诸如会见、咨询和事实调查的必要领域中进行职业技能的指导;(3)教授学习经验的方法;(4)通过使学生亲身接触律师职业的习俗来培养他们的职业责任感;(5)告诉学生作律师的要求以及工作方法;(6)提供合作学习的机会;(7)告诉学生为当事人提供服务的义务、如何进行代理的信息和有关法律制度对穷人的影响的知识;(8)提供检验原则在实际生活中的作用的机会,提供一个学生和教职员能在其中研究法律的特别领域的实验室;(9)批判地看待律师和法律体系的优点和不足。从我国已开设法律诊所课程的院系所拟定的教学目标来看,训练学生的法律技能是首要的目标。例如,北京大学法学院的诊所法律教育项目教学大纲就明确指出:加强对学生实践能力的培养和对法律的理解与掌握,从而更全面地为社会培养法律人才是开展诊所法律教育课程的教学目标。在此基础上还提出了具体的教学目标,包括:(1)让学生全面了解中国的律师制度和律师规则;(2)熟悉和掌握律师从业的专业知识和职业责任;(3)了解律师办案程序和诉讼程序及律师事务所的工作规程;(4)学习和掌握处理案件的基本技巧。中国人民大学法学院诊所法律教育也将培养和训练学生的法律技巧和能力作为法律诊所教学目标之一:即教给学生诉讼文书写作,当事人见面记录与会谈摘要,事实调查,法庭辩护,为客户提供咨询意见,集团代表,谈判调解和其他争议解决办法等方面的律师实务技巧,培养学生理论联系实践的观察和研究能力。法律诊所教学对于法律技能训练价值的存在基础,在于它营造了与课堂教学完全不同的学习空间。

1.诊所式法律教学为学生提供了获取直接的、第一手经验的机会。在美国,传统的课堂教学一般是通过模拟的方式来训练学生的法律技能。案例教学、模拟审判等都是以模拟的方式把间接性的法律经验作为教育资料的核心内容。因而,在模拟课程中缺少代理真实当事人的兴奋、动力和不可预期性。另外,案例教学形式只关心从前的判例和技能,注重分析法院得出什么结论,怎样得出这些结论,但是很少反映法律与社会、经济、政治力量等促成这些结论产生的因素。案例教学只是从一个角度即上诉法院判决的角度对待法律,因而具有把法律研究与社会的其他部分隔绝开来的弊端。这种教学形式对法律技能训练的价值是有限的。诊所教学形式可以为学生提供会见当事人、调查事实、法律研究、咨询、诉讼的真实情景,使学生在法律适用的真实语境中进行有效的技能学习,即通过亲自代理他人进行法律活动的形式来完成自我教育的过程。

2.法律诊所教学提供了演练解决法律问题技能的实战机会。“在非诊所的传统法学教育中会教授三种分析思考方法:阅读案例并注解;原则分析与适用;逻辑概念化和批判。”也就是说,案例教学有益于学生分析问题能力的培养,而解决问题的技能却得不到训练。“一般来讲,解决法律问题涉及一整套复杂的、用以作出决定并执行决定的技能,其目的在于达到当事人的目的。这一点应与大学生法律实践方面的解决问题相区别,后者的主要目的是测试学生在特定事实中识别、明确表达法律争议问题的能力及提出在特定的事实提交法官时哪一方当事人有可能胜诉的合理意见的能力。我们讨论的问题(解决问题技能,笔者注)更像实际生活里当事人向律师事务所提出的问题。此类问题通常要求律师在调查了事实、法律争议问题并得出几种选择后,决定采取的具体步骤。”解决问题技能包括诸如识别判断、解释、对策的寻找,确定最佳的选择,以及最后的实施等方面。由于解决问题的技能并不只是为狭窄的法律问题找出解决的办法,而是在收集了事实、澄清了法律问题之后,根据当事人的选择作出的判断。因此,只有在亲身与当事人的交往中才能体验、感悟和精熟这种判断力。美国学者内桑森认为,律师面对当事人和医生面对患者一样,首先需要识别问题。律师面对当事人的提问,如同医生面对病人自诉,必须找出并确定问题的症结。其次就是解释问题,包括取得有关的事实、识别有关的争议及事实之间的关系。即寻求某一法律理论作为“诊断”的依据。再次是确定选择方案。与医生的选择方案如送病人做进一步检查、为诊断提出治疗办法等类似,律师在决定了当事人有诉因后,可能提出起诉、协商、调解等选择办法。最后是作出决定并实施。法律诊所教学使学生有机会面对真实的当事人,有效地学习上述技能。

3.法律诊所教学是让学生学会如何从经验中学习和如何获得技巧的理想手段。法律诊所教学不仅向学生提供直接的经验和解决问题的各种技巧,更为重要的是使学生学会学习:学会如何从经验中学习的技能;如何在实践中获得技巧的技能。法律诊所教学从本质上说就是一种学习如何从经验中学习的教学形式。如果学生在诊所学习的结果仅仅是在代理他人从事法律事务的过程中把教师的某些技巧转移给学生的话,那不是真正的诊所教育。法律诊所教学也是学生在实践中学习如何获得法律技能的过程,如果“一个只学习特定技巧但没有学习如何获得这些技巧的律师,注定学习的只是过时的知识”。

课堂教学和实践教学对法律技能培养来说,具有不可或缺性,那么如何将这二者有机地结合起来是各国法学教育所面对的迫切问题。如前所述,课堂教学对法律技能的培养来说利弊兼具。就有利的方面来说,课堂教学为法律技能的形成提供实践教学所不能提供的知识基础,但它却不能对法律技能提供直接而有效的训练。法律诊所教学尽管对实现法律技能的培养有直接的促进作用,但其本身的完美性也受到人们的怀疑。“将法学院变为单纯的‘技术’学校,不一定是一种改进。法学院迄今也未能成功地在学院外提供有效的‘实践’训练。对医学的过于简单的模仿,不能说明把法学课堂变成法律诊所的合理性。诊断或工作可以占一席之地,但这不能成为以牺牲整个基础课程为代价用它来代替教室的理由。法学院依然是大多数法学家有机会把法律想像成有着伟大风格的惟一场所。用一种实用外表或有关某一论题的课程或学徒制取而代之,是不可能打开学生的更广阔的视野的。”因此,许多批评家都把实践训练看做是肤浅的练习,是法律行业中的雕虫小技。那么,对法律技能的训练问题就出现了两种对立的观点:一种观点认为,实践技巧应该在毕业后考取律师资格后再获得;另一种观点则坚持,在法学教育阶段就应对学生进行技能的训练,持这种观点的人认为,前一种观点即法学院没有义务培养出一毕业就可以从事法律实践的毕业生,可以依靠考取律师资格后的培训来达到上述目标的想法是一种“典型的在马跑之后才把马厩的门锁上”的做法,也就是说这如同给一个只接受了部分教育、未经任何训练的律师以执业执照。实际上,这两种对立的观点代表了大陆法系和英美法系对法律技能训练的两种模式。从当下的法学教育发展潮流来看,两者的融合是必然的趋势。

我们看到,在美国通过建立完整的课程体系并将学习期间以分阶段的方式来协调课堂教学和实践教学的关系。许多人认为,最符合逻辑的做法是:第一年教授法学基础理论和法律推理,第二年运用模拟的方法来介绍律师工作技巧,第三年则为学生提供机会、使其接触真实的案件。波斯纳亦持有同样的观点,他认为法律教育的目的是装备学生成为律师。就目前以及可预见的未来而言,要服务于这个目的,最好是保留基本是目前形式的一年级传统教育。但是,我对高年级法律教育过分使用判例方法持批判态度,就如同我在一年级使用持保护的态度一样。高年级最好的授课方法也许是法律诊所的方式。

这种对法学教育的任务分阶段的观点,实际上反映了美国人对法律技能训练途径的一种探索,这种探索所内涵的价值观念就是充分开掘课堂教学和实践教学对法律技能的功能。

综上所述,法学教育与法律职业的内在接续性,决定了法学教育应当将法律技能训练作为一项重要的教育目标;各国法学教育发展的历程也说明了法学教育自身也具有实现技能训练的可能性。因此,训练学生的法律职业技能是法学教育所具有的操作性价值之一。

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