“法律漏洞指由于各种主客观的原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。”法律漏洞的类型包括立法没有规范、规范不明确，以及因为有几种规定而导致的规范冲突、适法者无从选择等情形。具体可分为：（1）未规范；（2）未完全规范；（3）作互相矛盾之规范；（4）作不适当或违法的规范。应区分未规范与“法外空间”，法的漏洞不包括立法者有意地就特定内容故意不规定或不作详细规定，此部分划归为“法外空间”，由适法者自由裁量，这可以理解为立法者对适法者的授权，适法者就特定问题的处理可在法定范围内，因时、因地、因事制宜。
法律漏洞的补充，必须以有利于公共利益或相对方合法权益为要件，考虑法律的价值秩序、内在的体系、目的，贯彻法律的基本思想。补充法律漏洞最根本的原则在于权限法定、符合授权目的与范围、不得侵害公共利益或公民的合法权益。行政主体对法律规范的补充，只能是补充性的，行政主体不得在法律未规定之外自作规定，也不得抛弃现有规定以自己的意识取而代之，行政主体此时没有“创设”或“形成”的意识。所谓“补充”，即不得违背、抵触、超越上位法律规范，不得就法律保留事项、立法者明确规定不得由行政机关进行解释的事项进行补充，“补充”不得动摇法的安定性。行政解释是补充法律漏洞的方法之一。
实践中很多所谓的“扩大解释”，实质上是行政主体在法律规定之外自作规定，在现有法律规定之外进行创设性的“补充”，这种作法是不符合法律要求的。有些扩大解释即使是在法定职权范围内，往往也会引起更多的法律规范的冲突。如【案例15】李某不服盐务管理局行政处罚案中，上诉人与被上诉人双方所争议的一个焦点就是行政主体对法律规范所作的处罚方式的扩大解释与省政府文件对《实施办法》所作的解释是否合法，是否可作为行政处罚的依据的问题。除此之外，补充法律漏洞的最常用的方法即为类推适用，本书将在后面予以讨论。
3.2.2不确定法律概念
法律概念的不确定性、语言文字的模糊性、社会现实的不断演变及法所固有的不可预测性等多种原因，造成了法的不确定性。“不确定法律概念指某些法律概念或用语，必须藉个案中具体事实适用其上时，才能具体化其内涵，在此之前，该法律概念皆无法确定。”如公共利益、重要根据、特殊困难、必要、不利等概念和用语常在法律规范中出现。要解释这些概念，特别是在具体案件中适用时，是相对困难的。
（1）不确定法律概念的解释
立法主体通过不确定的法律概念赋予行政机关以自负其责、只受司法有限审查的决定权。就不确定的法律概念而言，允许有多种不同的解释和判断，即存在两种以上的“正确判断”①。既然允许两种以上的“正确判断”，则法的不确定不可避免。
鉴于行政管理事项的复杂性、多变性、适时性，行政法律规范就特定管理事项所作的规定中，不确定法律概念的使用及解释更经常发生。【案例45】墨斋缘实业公司不服市统计局罚款处罚案中，案件争议最大的焦点即被告没有告知原告举行听证是否构成行政处罚程序违法，而判断这一行为是否违法的根据在于处以6000元罚款是否属于“数额较大罚款”。《行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”即上述三种情况的行政处罚，相对方有申请举行听证的权利。其中前两种情形的规定比较明确，行政机关在作出行政处罚决定之前，未履行告知程序，就属程序违法。而对于第三种情形，即“较大数额罚款”下，何谓“较大数额”，其具体数额的界定，法律法规没有统一规定。案中，被告依据福建省统计局闽统法字（1997）176号《关于统计行政执法在何种情况下应适用听证程序问题的批复》的有关规定作出行政行为。该规定为：“根据《行政处罚法》规定，结合我省实际，统计行政机关在对单位作出10000元以上罚款或者对个人作出1000元以上罚款的行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”该规范性文件不违反有关法律、行政法规的规定。被告对原告作出处以6000元罚款，低于本省“较大数额”——10000元的起点，被告未告知原告有要求举行听证的权利，不违反法律规定。对于“较大数额”等这类不确定法律概念，有法律解释权的主体应就相关概念的含义作出解释性的规定，如果没有这种规定，则适法主体在具体案件的处理中将面临个案解释。
适法主体解释“不确定的法律概念”，是就特定案件进行法律适用时，对概念的意义、内涵所进行的探究。如【案例17】杨某诉乡政府侵犯其合法权益案中，《残疾人保障法》第四十四条第四款规定“应当根据具体情况减免农村残疾人的义务工、公益事业费和其他社会负担”。但就何谓“其他社会负担”、其具体内容包括哪些事项则没有规定。行政主体在作解释时，可否理解为所有的社会负担？适法主体应根据对立法目的等考量来确定“其他社会负担”的具体范围。
（2）不确定法律概念的解释的司法审查
法院在诉讼案件的裁判中也有对“不确定法律概念”的解释。法院一般仅对法律而不会对行政立法进行解释，除非其违法，一般予以尊重。对行政主体的相关解释，就其合法性问题，法院可进行判断（除非特殊情况下不可能审查）。只要为合法，则其可作为行政行为的依据。如【案例18】化工厂不服市盐务管理局行政处罚案中，法院对轻总盐办（1995）10号文是否为越权解释、是否合法进行评价和判断。经判断为合法之后，其即应得到尊重，对依据该解释所作出的具体行政行为，法院应判决予以维持。适法主体于个案中对不确定法律概念内涵的探究与明确，属于法律解释范畴，行政主体在具体行政行为中，对法律规范中的不确定法律概念的解释及活动，一般应接受法院的司法审查。并且，法院在审查时不受行政机关行政解释的拘束。但当不确定法律概念的解释属“判断余地”范围内的，法院的审查受到限制。如行政主体对“专业上的利用价值”、“合于实用”等不确定法律概念的具体内涵的评价、认定和所作的决定，法院仅能进行形式上或者说是程序上的合法性的审查，如手续上是否完备、事实根据是否适法、是否有无关的考虑等等。
“判断余地”是指在涉及到适当性问题、评价特权问题，以及经实体法律授权，将不确定法律概念的适用委托行政机关决定时，行政主体因此而享有最后决定权的情形。判断余地的类型主要包括：考试决定，学业评议，公务员法上的考核、判断等决定；由专家或者其和利益代表人组成的独立委员会作出的评价、判断性的决定；在环境法、经济法等领域的预测性决定和风险评估决定；计划；涉及高度专业技术性的决定、不确定法律概念具体因素、政策性的行政决定等。
3.2.3规范冲突
法律规范的冲突，是指在两个或两个以上的法律规范均为合法的前提下，对同一事实的处理作出了不一致的甚至矛盾的规定，适法主体必须择其一予以适用。规范冲突属于广义上的法律漏洞，是造成适法主体于具体处理时无所适从的重要原因之一。多个矛盾规定的存在，对于适法主体来说，仍然是没有直接的定案依据，适法主体仍有必要先进行选择后才可能决定是否予以适用，而这种选择也是法律解释的类型之一。行政主体适用法律过程中，由于行政法律规范的渊源的广泛性、多层级性等原因，导致行政主体较其他适法主体而言，更易面对多个法律规范的选择。必须进行解释才能予以适用，才可能对具体行政管理事件作出处理，这是法律赋予行政主体的职权。这一职权的行使，有些是必须符合法律上的羁束的规定的；而有些则可能属于行政主体的自由裁量权的范围。这种选择属于行政主体适用法律过程中所作的具体的行政解释。有关规范冲突及其适用问题，将在后面专门讨论。
3.3类推适用
类推适用，是指就具体的案件事实的处理没有法律上明确的、直接的规定，适法主体选择与该案件事实最相类似的情形予以规定的法律规范，将之适用于该案件并作出处理。类推适用也常被称为参照适用。将法律上的明文规定，适用到不是其所直接规范的情形，后者事实的法律上的特征与法律所明确规定者属相同的类型。“相同”的构成要件包括事实要件的类似性、符合法律正义及平等对待原则。有些类推适用由法律明确规定，而有些类推则有赖于特定具体案件处理中适法主体的能动的法律解释。
如《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》第三十七条规定：“不按规定缴纳排污费的，除追缴排污费或者超标准排污费及滞纳金外，可以并处罚款。”但对于拒交超标排污费的行为的罚款的幅度并没有具体规定或制定实施细则予以规定，则行政主体在具体案件的法律适用中，类推或参照《中华人民共和国水污染防治法实施细则》和《中华人民共和国大气污染防治法实施细则》中的有关水污染、大气污染的处罚规定，确定噪声污染的处罚数额是可行的。再如【案例47】音乐厅诉市环境保护局越权处罚案中，争议的一个主要问题是对经营性文化娱乐场所是否应征收超标准噪声排污费，其标准应如何确定？在《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》中，只对工业噪声、建筑施工噪声规定应当符合国家规定的噪声排放标准，对文化娱乐场所没有明确规定其排放标准。法院在审理中认为，根据《噪声污染防治条例》第十三条，排放环境噪声超过国家或者地方规定的排放标准的企业事业单位，应当采取有效措施进行治理，并按照国家规定缴纳超标准排污费。同时，依照《工业企业厂界噪声标准》（GB-12349-90）关于标准适用范围的规定，该标准适用于“其他也有可能造成噪声污染的企业事业单位”。据此，在目前国家没有明确规定文化娱乐场所噪声排放标准的情况下，对在营业过程中向周围环境排放噪声、造成噪声污染的歌舞厅等娱乐场所征收噪声排污费，其噪声标准可以参照适用《工业企业厂界噪声标准》。因此，泉州市环保局根据《工业企业厂界噪声标准》等规定，对原告征收排污费是正确的，其行政处罚符合法律规定。
类推适用包括同一部门法内部各规范之间的类推和不同部门法之间的类推。前者如某省行政主体处理全省范围内的行政管理事项时，决定适用某市的某行政规章来处理该具体行政管理事项；后者如行政主体适用民事法律规范来解决行政案件，行政诉讼适用民事诉讼法中有关条款的规定等等。一般情况下应禁止法律规范的类推适用，但行政管理事实自身复杂多变，一定程度上难以预测，法律规范难以完全事先作出规定，再加上行政行为法律适用并不具有终局性等特点，可以允许法律规范在行政管理领域一定程度上的类推适用。行政行为中，行政主体适用法律规范的主动性特征，决定了对行政主体进行的类推适用更有必要予以严格的规制。否则，行政主体就有可能以类推为根据，为自己扩大法定权力，也就更有可能对相对方权益造成损害。在赋权行政中，行政主体类推适用法律规范，保护相对方合法权益，此时进行类推适用是行政主体的职责所在；损益行政中，非依法律的明确授权，行政主体不得进行有损于相对方权益及其保护的类推。类推必须在行政主体法定职权范围内，“权力”不得依“类推”而取得或行使。
