法律应作为民众意志的体现,而不应成为推行国家政策甚至是领导意志或长官意志的工具,法律的制定,不论是法律还是法规,乃至其他规范性文件的制定,都必须遵循一定的法律程序的要求,至少在法律上有关于这一问题的统一、明确的规定。加入WTO之后,面对国际上的要求与检验,我国的行政立法面临着严峻的挑战。《立法法》对行政立法程序等有关问题作了根本的规定,但行政立法尤其是位阶较低一些的抽象行政行为还需要有行政程序法上的直接、具体的依据。程序法的制定迫切需要加强和完善,其问题主要有:(1)主体上,立法主体及权限,尤其是地方立法的权限及其进一步规范化,权限的制约、责任制度、权责统一。(2)渊源上,不同规范的名称及其特定效力等级与效力范围的法律上的明确。行政立法中规范名称具有专属性,应明确规定,具体的行政行为或处理决定不得以“文件”等抽象性的名称作出并公布。(3)立法程序上,确定民主程序、公开程序、效率程序的规定,加强有关立法的程序性规范。同时,在立法上还应讲求技术性、规范性,使所制定之各种法律规范从内容到形式,再到公布,都达到较高的标准,使我国的法律规范即使在加入WTO之后也能够经受住各方的检验。
我国从中央到地方各级各类行政主体已开始采取一定的措施迎接这种挑战和要求。国务院清理、废除大批过时的规范性文件。2001年10月18日,国务院发布319号令,作出《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》,对截至2000年底的现行行政法规共756件进行了全面清理。经过清理,国务院废止和宣布失效的规范主要包括:(1)对主要内容与新的法律或者已经修改的法律、党和国家的新的方针政策或者已经调整的方针政策不相适应的,以及已被新的法律或者行政法规所代替的行政法规;(2)适用期已过或者调整对象已经消失,实际上已失效的行政法规;(3)已经明令废止的行政法规。各地方也对地方政府规章及其他规范性文件进行多次的清理。如广州市政府2002年发文(穗府(2002)21号),对2000年底以前废止的政府规章和规范性文件再次公布,其中包括1986年公布废止的342件规章及规范性文件、1991年废止的73件规章及规范性文件、1992年废止的17件规章及规范性文件、1994年废止的13件规章及规范性文件、1997年废止的45件规章及规范性文件,同时公布了2000年底以前在广州市地方性法规、政府规章中已经明令废止的规章及规范性文件。在地方立法中也加强了对立法程序的相关规定。如广东省制定了《广东省地方立法条例(草案)》,其中加强了对立法的监督和强调立法质量的规定。广义上的立法包括了法律规范的立、改、废,该废止的、与新的规范相冲突的或已不适合再继续适用的法律规范,必须及时废止。这样,一方面可以减少旧法与新法的冲突,另一方面也为各适法主体适用法律规范及全社会遵守法律规范减少不必要的麻烦和困难。
2.4行政行为法律适用与依法行政
2.4.1依据法律与适用法律
依据法律与适用法律既有联系,也有一定区别。二者的联系主要体现在:
(1)这两个概念有时是可以通用的,一般我们说某具体行政行为的法律依据合法,也就是表达了其法律适用合法的意思。如在行政决定中经常可以看到“依据......(规范),作出......决定”的情形,这里的“依据”就与“适用”同义。
(2)“适用”法律的过程必须“依据”法律,“依法行政”包含了依法适法,对法律的遵守和依据贯穿于对法律适用的各阶段。
(3)行政行为的“依据”是行政行为的“理由”,证明自己适用法律正确构成行政行为“说明理由”的内容之一,行政主体证明其具体行政行为合法时,包含了证明其适用法律的合法,这些都属于行政行为依据。
(4)行政行为依据具有合法性的具体要求是:当行政行为必须有直接的法律依据时,该行政行为具备了法律依据;特定行政行为适用了特定的法律依据,也即适用法律规范正确①。可见,有法律依据是法律适用正确的前提条件,法律适用正确是对行政主体在行政行为法律依据合法的基础上进行的更进一步的要求(主要是程序上的合法性的要求)。
尽管二者有着如此的联系,但法律适用有着区别于一般依据的特殊的制度,依法行政也对法律适用提出特殊的要求。二者的区别表现为:
(1)在主体上,适法行为是有权主体进行的、特定的,并能发生一定法律后果的法律行为;而依据法律则可以包括相对方、其他主体对法律规范的遵守或在自己一定的行为中的引用,但这都不属于有权主体的行为,且有的根本不产生任何法律效果。即使是行政主体,在行政指导、行政合同、事实行为等非处理性行政行为中对法律规范的“依据”,也不属于“适用”。
(2)在对象上,依法行政要求任何行政行为的作出都必须依据法律,从行政主体的职权到特定的程序性的要求,再到具体行政措施的执行和实现,整个过程都是依据法律的过程。任何行政行为(或者说法律行为)的作出都必须“依据”法律,但只有在特定的行政行为中才存在法律适用。适用法律的行为是行政主体特定的行为,是行政行为中的特定过程,其本身构成行政行为的一个特定阶段并形成独特的制度性要求。如对抽象行政行为在“依法性”上的要求并不比对具体行政行为的低,但在抽象行政行为中不包含“适用法律”这一阶段和过程。
(3)对于“法律的适用”,一般要求其具体、明确,即必须具体到一个特定的条款,并载明到相应的法律文书之中;而“依据法律”,一般要求全面性,凡是与该具体行政行为或措施相关的规范都必须予以遵循。其中最密切联系、反映特定行为或事实要件的规范为所适用的规范,其他的如行政主体职权、管辖等组织法、程序法上的规范一般都不必具体载明。一行政行为的作出可能有几个法律规范作为依据,从宪法到形势政策,甚至上级领导的命令、内部办事规则等都有可能成为其依据,但只有与该行政处理行为的作出最直接、最密切的根据才是所“适用”的法律。
(4)二者的侧重点和所反映的法律意义不同。行政行为的依据包括事实依据和法律依据,主要指行政行为所依据的规范和所基于的理由。“依法”强调行政行为的理由合法、合理。行政行为的依据与行政行为的内容、行政行为的形式等概念相对;“法律适用”强调事实和法律这两类依据在适法主体主观能动性之下的互动过程。“适法”体现对法律规范的解释、选择,并因此而产生一个特定的结果,即具体行政决定的作出。
(5)在后果上,法律适用要求体现为针对相对方的行政处理决定的作出;而对法律的依据一般并不都要求有这样的特定后果和表现,尽管有些同样要求具有法律效果。
2.4.2严格依法行政与适法行为的能动性
依法行政要求行政行为的作出必须有其法律上的依据,要解决依法行政问题就不能不谈到立法问题。我国立法领域存在的一个矛盾问题就是立法不足与立法过剩并存。
所谓“立法不足”,包括了立法滞后、立法缺漏。依法行政要求行政主体严格依据现有法律规范的规定作出行为,而立法不足则可能导致两种情况的发生,即要么行政主体因为法律缺位而对特定问题无法行政,任由行政管理事件处于不特定的状态;要么行政主体在执法过程中必须突破法律的现有规定方能“主动”行政而不至于怠误行政职责。无论哪种选择似乎都与法治行政的要求不相符合。