登陆注册
4735800000015

第15章 依法行政(5)

法律应作为民众意志的体现,而不应成为推行国家政策甚至是领导意志或长官意志的工具,法律的制定,不论是法律还是法规,乃至其他规范性文件的制定,都必须遵循一定的法律程序的要求,至少在法律上有关于这一问题的统一、明确的规定。加入WTO之后,面对国际上的要求与检验,我国的行政立法面临着严峻的挑战。《立法法》对行政立法程序等有关问题作了根本的规定,但行政立法尤其是位阶较低一些的抽象行政行为还需要有行政程序法上的直接、具体的依据。程序法的制定迫切需要加强和完善,其问题主要有:(1)主体上,立法主体及权限,尤其是地方立法的权限及其进一步规范化,权限的制约、责任制度、权责统一。(2)渊源上,不同规范的名称及其特定效力等级与效力范围的法律上的明确。行政立法中规范名称具有专属性,应明确规定,具体的行政行为或处理决定不得以“文件”等抽象性的名称作出并公布。(3)立法程序上,确定民主程序、公开程序、效率程序的规定,加强有关立法的程序性规范。同时,在立法上还应讲求技术性、规范性,使所制定之各种法律规范从内容到形式,再到公布,都达到较高的标准,使我国的法律规范即使在加入WTO之后也能够经受住各方的检验。

我国从中央到地方各级各类行政主体已开始采取一定的措施迎接这种挑战和要求。国务院清理、废除大批过时的规范性文件。2001年10月18日,国务院发布319号令,作出《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》,对截至2000年底的现行行政法规共756件进行了全面清理。经过清理,国务院废止和宣布失效的规范主要包括:(1)对主要内容与新的法律或者已经修改的法律、党和国家的新的方针政策或者已经调整的方针政策不相适应的,以及已被新的法律或者行政法规所代替的行政法规;(2)适用期已过或者调整对象已经消失,实际上已失效的行政法规;(3)已经明令废止的行政法规。各地方也对地方政府规章及其他规范性文件进行多次的清理。如广州市政府2002年发文(穗府(2002)21号),对2000年底以前废止的政府规章和规范性文件再次公布,其中包括1986年公布废止的342件规章及规范性文件、1991年废止的73件规章及规范性文件、1992年废止的17件规章及规范性文件、1994年废止的13件规章及规范性文件、1997年废止的45件规章及规范性文件,同时公布了2000年底以前在广州市地方性法规、政府规章中已经明令废止的规章及规范性文件。在地方立法中也加强了对立法程序的相关规定。如广东省制定了《广东省地方立法条例(草案)》,其中加强了对立法的监督和强调立法质量的规定。广义上的立法包括了法律规范的立、改、废,该废止的、与新的规范相冲突的或已不适合再继续适用的法律规范,必须及时废止。这样,一方面可以减少旧法与新法的冲突,另一方面也为各适法主体适用法律规范及全社会遵守法律规范减少不必要的麻烦和困难。

2.4行政行为法律适用与依法行政

2.4.1依据法律与适用法律

依据法律与适用法律既有联系,也有一定区别。二者的联系主要体现在:

(1)这两个概念有时是可以通用的,一般我们说某具体行政行为的法律依据合法,也就是表达了其法律适用合法的意思。如在行政决定中经常可以看到“依据......(规范),作出......决定”的情形,这里的“依据”就与“适用”同义。

(2)“适用”法律的过程必须“依据”法律,“依法行政”包含了依法适法,对法律的遵守和依据贯穿于对法律适用的各阶段。

(3)行政行为的“依据”是行政行为的“理由”,证明自己适用法律正确构成行政行为“说明理由”的内容之一,行政主体证明其具体行政行为合法时,包含了证明其适用法律的合法,这些都属于行政行为依据。

(4)行政行为依据具有合法性的具体要求是:当行政行为必须有直接的法律依据时,该行政行为具备了法律依据;特定行政行为适用了特定的法律依据,也即适用法律规范正确①。可见,有法律依据是法律适用正确的前提条件,法律适用正确是对行政主体在行政行为法律依据合法的基础上进行的更进一步的要求(主要是程序上的合法性的要求)。

尽管二者有着如此的联系,但法律适用有着区别于一般依据的特殊的制度,依法行政也对法律适用提出特殊的要求。二者的区别表现为:

(1)在主体上,适法行为是有权主体进行的、特定的,并能发生一定法律后果的法律行为;而依据法律则可以包括相对方、其他主体对法律规范的遵守或在自己一定的行为中的引用,但这都不属于有权主体的行为,且有的根本不产生任何法律效果。即使是行政主体,在行政指导、行政合同、事实行为等非处理性行政行为中对法律规范的“依据”,也不属于“适用”。

(2)在对象上,依法行政要求任何行政行为的作出都必须依据法律,从行政主体的职权到特定的程序性的要求,再到具体行政措施的执行和实现,整个过程都是依据法律的过程。任何行政行为(或者说法律行为)的作出都必须“依据”法律,但只有在特定的行政行为中才存在法律适用。适用法律的行为是行政主体特定的行为,是行政行为中的特定过程,其本身构成行政行为的一个特定阶段并形成独特的制度性要求。如对抽象行政行为在“依法性”上的要求并不比对具体行政行为的低,但在抽象行政行为中不包含“适用法律”这一阶段和过程。

(3)对于“法律的适用”,一般要求其具体、明确,即必须具体到一个特定的条款,并载明到相应的法律文书之中;而“依据法律”,一般要求全面性,凡是与该具体行政行为或措施相关的规范都必须予以遵循。其中最密切联系、反映特定行为或事实要件的规范为所适用的规范,其他的如行政主体职权、管辖等组织法、程序法上的规范一般都不必具体载明。一行政行为的作出可能有几个法律规范作为依据,从宪法到形势政策,甚至上级领导的命令、内部办事规则等都有可能成为其依据,但只有与该行政处理行为的作出最直接、最密切的根据才是所“适用”的法律。

(4)二者的侧重点和所反映的法律意义不同。行政行为的依据包括事实依据和法律依据,主要指行政行为所依据的规范和所基于的理由。“依法”强调行政行为的理由合法、合理。行政行为的依据与行政行为的内容、行政行为的形式等概念相对;“法律适用”强调事实和法律这两类依据在适法主体主观能动性之下的互动过程。“适法”体现对法律规范的解释、选择,并因此而产生一个特定的结果,即具体行政决定的作出。

(5)在后果上,法律适用要求体现为针对相对方的行政处理决定的作出;而对法律的依据一般并不都要求有这样的特定后果和表现,尽管有些同样要求具有法律效果。

2.4.2严格依法行政与适法行为的能动性

依法行政要求行政行为的作出必须有其法律上的依据,要解决依法行政问题就不能不谈到立法问题。我国立法领域存在的一个矛盾问题就是立法不足与立法过剩并存。

所谓“立法不足”,包括了立法滞后、立法缺漏。依法行政要求行政主体严格依据现有法律规范的规定作出行为,而立法不足则可能导致两种情况的发生,即要么行政主体因为法律缺位而对特定问题无法行政,任由行政管理事件处于不特定的状态;要么行政主体在执法过程中必须突破法律的现有规定方能“主动”行政而不至于怠误行政职责。无论哪种选择似乎都与法治行政的要求不相符合。

同类推荐
  • 中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)

    中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)

    西法东渐、列强环伺的中国近代时期,刑事诉讼制度在艰辛和曲折中获得了较大的突破与发展。在对中国传统刑事诉讼制度回溯与反思的基础上,作者总结了中国古代刑事诉讼制度的四个发展阶段及其特征,并对中国近代刑事诉讼制度变革的背景、路径及理念进行了探析。在此期间,无罪推定、程序法定等新型法律原则开始输入并在理论研究与司法实践中得到一定发展。同时,检察及律师制度亦开始引进,中国近代化审判制度的雏形开始显现,北洋时期大理院创制的判决和司法解释例,不仅成为实现外来法律资源本土化的最便捷途径,亦成为各级司法机关非常重要的裁判根据。与此同时,执行制度也开始趋向文明并与传统的行刑制度相区别。
  • 中华人民共和国海关官衔条例

    中华人民共和国海关官衔条例

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 医疗损害赔偿

    医疗损害赔偿

    近年来,患者与医疗机构之间的医疗纠纷不断增多,医疗损害赔偿纠纷日渐成为法学研究和司法实践中的热点问题。如何正确地处理各类医疗纠纷,维护广大患者的合法权益,受到社会各界的普遍关注。由于《侵权责任法》的颁布实施,改变了施行已久的医疗侵权纠纷二元化处理模式,医疗侵权责任不再按照是否构成医疗事故进行区分,而被《侵权责任法》统称为医疗损害责任。
  • 被误读的信托:信托法原论

    被误读的信托:信托法原论

    本书从比较法的角度探讨了英美国家的信托制度在我国的法律、社会及文化环境下应该有的生命力。本书不仅从理论上探讨信托法的原理,更从实务角度分析了信托的运作以及可能产生的纠纷及其解决办法,既介绍了英美国家的案例,也分析了我国现有的有关信托纠纷的案例,尤其提供了信托文件的文本,并详细分析其重要条款,给信托司法介入提供了便利。本书另一个重要特点是通过生活中的实例分析了民事信托在我国民众生活中的重要性、必要性、可操作性及其可能实施的广阔空间,鲜明地提出和反复论证了民事信托就是商事信托的基础、商事信托的原则大都是从民事信托原则发展起来的观点。
  • 求索:董克仁法律文集

    求索:董克仁法律文集

    求索是追求真理的过程,求索是实现梦想的有效途径,求索是富有激情的外在表现和物化形式,求索是实现超越的必由之路,求索是开启一切成功的钥匙,求索也是智者的一把利剑。过去的经历证明自己有了求索的精神才有了一个一个的成功,才对些重大的理论和现实问题得出了许许多多独特的见解和结论,才能快速把握一些事物的发展规律,才能做起事来事半功倍。
热门推荐
  • 本草蒙筌

    本草蒙筌

    本书为公版书,为不受著作权法限制的作家、艺术家及其它人士发布的作品,供广大读者阅读交流。
  • 我的超级会员系统

    我的超级会员系统

    本是在家里,天天在QQ上泡妞的男,却在一次冲超级会员的时候被雷劈而穿越到不同的世界了还带着一个超级会员系统。
  • 五代史补

    五代史补

    本书为公版书,为不受著作权法限制的作家、艺术家及其它人士发布的作品,供广大读者阅读交流。
  • 赤焱书

    赤焱书

    南骊吴家历来以铸剑闻名,四十二代家主吴清更是重铸“七星冢”中排名第七的赤焱,奈何赤焱重铸之后火毒难消,持者莫不受火毒侵体,近而走火入魔,故被吴家世代封存于养剑阁中,不料赤焱被盗。
  • 我的最爱,你的宠爱

    我的最爱,你的宠爱

    季凌辰:高瑶,当年我逃到了国外,如今回来想要给你一个未来,可你却再也不是我的了…高瑶:季凌辰,我们终究是过去…许诺:高瑶,好久不见,我终于又遇见了你,没想到这一见,却是一辈子…高瑶:许诺?不好意思,我不认识你,你找错人了吧!许诺:什么?不认识,好,你很好,女人,别再想逃出我的手掌心…高瑶:许诺原来你是我这辈子的最爱!许诺:高瑶其实你是我这辈子的宠爱!我的最爱,你的宠爱……
  • 喜剧大爆炸

    喜剧大爆炸

    喜欢京剧,爱说相声,喜欢小品,也爱电影。从小梨园长大,唱念做打样样稀松;耳濡目染的是相声,说学逗唱门门糊弄。嘿~~明星歌手演员戏子婊砸,都是下九流,咱谁也别大过谁。吾名“开心”,文能提笔安天下武能上马定乾坤,上炕认识娘们下炕认识鞋。一路走来,笑语欢声歌舞升平,玩它个天翻地覆干他个覆雨翻云。多年以后,他们叫我喜剧天王,其实我就一俗人。!!!!!!群号:372981339欢迎意趣相投的朋友,热烈欢迎妹纸土豪大腿。。
  • 青春期之梦中的她

    青春期之梦中的她

    很多时候,我们不知道我们之间是否合适,不知道我们之间的差距有多大,爱了就是爱了,就算是两个平行线,也有相交的一天。。。。。我跟她的故事,不知不觉便开始了。。。。。。。。
  • 天降小仙未满18岁

    天降小仙未满18岁

    "小姐,老爷找你……""好哒"活泼的蹦走了,香儿一脸无语小姐怎么可以这么活泼呢?我叫洛雨希当然这是现代的名字古时的名字叫古雨希今年正好是18-3-5-3-7=……哈哈哈哈哈哈哈哈哈!!!我可是21世纪的高新人士哎!
  • 莫少宠妻,公式n加1

    莫少宠妻,公式n加1

    十八岁,她一无所有,他陪在她身边。“你还有莫哥哥,我们回家。”他炙热的大手握紧她的小手。这一刻,三天三夜没开口说话的她,扑进他怀中嚎啕大哭。二十二岁,她大学毕业,他醉酒将她扑倒在床。“你,你干嘛?”“好好爱你。”二十八岁,她事业有成,却丢了他。她暧昧般附在他耳边说:“韩莫,有种你脱掉衣服,让我看看你的肩膀,验明正身。”他利落的脱掉了西服,之后开始解皮带:“本少爷姓莫,今天大奉送,让你从头到脚看个够。”
  • 妖招百出:毒女成凰

    妖招百出:毒女成凰

    前世迷离,许是为换今生一世姻缘……她是从地狱魔窟中爬出的恶鬼,一颗心早就被无尽的仇恨所填满,她习得一身毒术,处心积虑,步步为营,为的就是将对自己有谋害之心的人,拖入地狱!本以为会在仇恨与算计中度过一生,却没想到此生之中她竟会遇到那么一个人……他是高高在上的九皇子,也是隐藏在南陵国身后真正的庄家,他权势滔天,富可敌国,他运筹帷幄,一切尽在掌握之中!“珺珺,你想杀谁便杀谁,自有本王替你善后!”