登陆注册
4735800000013

第13章 依法行政(3)

另外,行政法最重要也是最主要的内容之一即是行政救济法律规范,它包括了行政赔偿、行政复议和行政诉讼等法律规范。学者普遍将行政救济法律规范列为行政法的范畴,有的甚至认为这才是行政法的真正内涵或本质所在,主张所谓行政法的适用只指对此类规范于具体案件中的适用。

(2)行政法包括了二次适用,行政领域对行政法的适用称为行政法的第一次适用,法院的行政诉讼中即司法领域对行政法的适用称为行政法的第二次适用。依行政法的适用的不同目的和作用,可将其分为行政行为领域中行政法的适用和行政救济领域中行政法的适用,后者包括行政复议中的行政法的适用和行政诉讼中的行政法的适用。

(3)在适法主体上,行政法的适用可包括行政主体对行政法的适用,还包括司法主体即法院对行政法的适用。进而推出其在适法程序上,包括依行政程序进行的行政法的适用和依司法程序即诉讼程序进行的行政法的适用。

(4)不同渊源的各种规范,因其适用的场合或对象不同,其地位也不完全相同。在行政领域,只要按照冲突规范进行选择并决定予以适用的法律规范,不管它是法律还只是一般的规范性文件,都将成为行政主体作出行政行为的直接的法律依据;但在行政诉讼中,因为法律对司法主体的行为提出更高的标准和要求,所以,法律规定法院审理行政诉讼案件必须且只能以宪法、法律、法规为依据,对于规章只能作为“参照”。对于其他规范性文件,虽然法律未作明确规定,但一般情况下是不承认其具有司法上的适用力的。

(5)根据法治行政原则的要求,行政法的适用形成了一些特殊的原则,如行政法的适用应合理、适当等。

行政行为法律适用与行政法的适用这两个概念,其各自的角度或侧重点不同。行政法的适用是针对适用的法律规范的属性(或其所调整的社会关系的属性)、内容而言的,其相对于民法的适用、刑法的适用等。行政行为法律适用则针对法律适用的对象而言。行政行为法律适用是在行政管理过程中,以行政管理事项为对象,行政主体所进行的适法活动。其是相对于其他法律行为如司法行为中的法律适用。

公法的私法化。行政管理领域属于传统上的公法领域,但随着社会生活的不断发展,公法、私法的划分已无法完全适应现代行政管理现实的需要。作为国家的执法主体,行政主体的行为涉及到社会生活的各领域、各层面,行政行为方式也不断变化和发展,如行政确认、行政给付等一些新的行政行为方式的出现。在进行这类行为时,行政主体不可避免地要面对私法领域的规范的适用问题。普遍的观点是:只有在公法规定不足时,行政主体才以私法的规定补充适用。有时,行政法等公法本身也有关于适用私法的条款,学界一般称之为“准用条款”,其形式为“有关??准用民法(或其他私法)相关规定处理”。

2.3行政立法

2.3.1行政立法理论概述

“行政立法”包括了动态意义上的行政立法以及静态意义上的行政立法。动态意义上的行政立法即指行政立法活动而言;静态意义上的行政立法则指行政法渊源中的特定部分,在我国是指以行政法规和行政规章形式存在的行政法律规范。行政立法是行政法的主要渊源,是行政行为的重要依据,也是行政行为法律适用的主要内容。所以,研究行政行为的法律适用有必要对行政立法予以探讨。

我国的行政立法理论及相关制度研究已有所发展,尤其是《立法法》的颁布实施,为我国的行政立法提供了基本的法律上的依据。但理论界就行政立法有关问题仍存在一定的争议,如对行政立法(权)本质、行政立法外延等,还没有达成统一的看法。产生争议和模糊的原因,主要在于“行政立法”中“行政”与“立法”这两个概念的多义性、冲突性。如“行政”,可能是指法律规范制定主体或权力的属性,也可能是指法律规范的内容及其规范的事项或适用的领域。不同的理解导致行政立法可以是指行政主体制定的所有法律规范的总称,也可以定义为所有有权主体制定的有关规范行政管理法律关系及监督行政法律关系的法律规范的总称。再如“立法”中“法”的外延如何,很显然其不能仅指国家基本法律,还包括法规、规章,但其他规范性文件能否算做“法”呢?这也是存在争议的。从《立法法》的相关规定来看,“行政立法”是排除了其他规范性文件的,但其他规范性文件不应归于行政内部规则范畴。

行政立法的概念决定并包含了行政立法的类型、效力等。行政立法的种类及外延在各国行政法上都是比较复杂的问题,不同国家和地区在立法上对其种类与效力也作出不同的规定,没有统一的规定和认识。往往即使是同一概念,所表达的意义及内涵也是不同的。如德国行政法中的“规章”,是指公法人为了管理自己的事务而制定的法律规范,公法人包括了乡、镇、县、大学、工业和商业协会、社会保险机构等。这时的“规章”已没有了行政立法作为“国家”行为的性质,但其仍属于行政法的渊源。如英、美两国都承认行政立法权的“委任性”,但在英国法中,“委任立法”还包括法院、教会、社会团体制定法规的活动。可见,各国都是从本国自己的宪政体制、法律制度等来设计和构建本国的行政立法体系的。

20年来,我国行政法规达800多件,规章达28000多件,行政立法制度的研究,对于行政法理论、国家立法体制及实践以及司法制度的发展都有着重要的意义。行政立法理论包括行政立法的概念、分类、效力、合法要件、监督等内容,我们将针对我国行政立法制度存在的问题及其监督,结合行政行为法律适用,从以下几个方面展开论述。

行政立法的大量存在呼唤行政立法监督体制和行政救济制度的完善与不断发展。我国目前行政立法中存在的问题主要体现在两个方面:一是立法质量不高,二是立法冲突普遍存在。导致这些问题的主要原因在于:

(1)有关行政立法的程序法规范的缺乏。如主体上,权限不清,无权立法、越权立法大量存在;名称的规范上无相关规定,从行政立法的名称上无法分辨出制定主体及其效力等级,行政主体与地方权力机关立法名称上也无法定区别,效力等级越低越缺少应有的法律予以规范;立法权限、规定事项的范围不明确,尤其是授权立法,在授权目的、范围上缺少相应的法律规定和要求;效力等级、适用原则等事项未完全在法律上予以规定,对适法主体在选择法律规范时谋取个体利益、规避其他于己不利或利于相对方的规范的情况缺少制裁规定。

(2)行政优位导致行政立法的司法审查无力,进而导致整个行政立法监督体制的缺位。

规范行政立法的法律,包括宪法和基本法律,尤其是立法法、国家机关组织法、行政程序法、行政诉讼法等,应加强行政程序法、行政诉讼法对行政立法的规范,因为这二者在监督效果上可以表现的更为直接。

2.3.2行政立法监督体制

所谓法律监督,在狭义上是指依法享有法律监督权的国家机关,对立法、行政、司法等公法行为进行的检查、监督及救济。法律监督的效力应最终体现为对违法的国家行为的救济,包括对错误或不当行为的纠正、对违法的国家机关的责任的追究以及对受损害的公共或公民的合法利益的保护与补偿。法律监督权属于法定的国家权力,具有独立性、权威性、权责统一性等作为国家权力所应具有的特征。法律监督的主体、权限、对象、客体、方式、目的等内容,共同构成法律监督体制的基本内容。法律监督最重要的一个特征在于作为其监督对象的各国家机关,都享有和运用强大的国家权力,而作为其监督客体的各类国家行为都具有较大的法律权威性。这些特征决定了法律监督制度是一国法治制度中至为重要的一项内容。作为国家立法行为重要组成部分的行政立法,当然也构成法律监督制度的重要对象和内容。

对行政立法必须予以监督。基于行政行为的本质,行政主体制定规范性文件的行为必须受到监督,这是现代宪政及法治国的基本要求。

首先,职权分工要求对行政立法权进行监督。现代国家已很难恪守严格的“三权分立”或者权力分工。各国家机关在职权、职能上已不可避免地发生交叉和新的组合。行政主体行使一定的审判职能、立法职能,司法主体行使一定的立法职能等,导致“准立法”、“准司法”等概念的出现。尽管这些并未完全在宪法、法律上予以明确,但这并不妨碍这些机关对其他机关职能的行使以及社会对这类行为法律效力的认可和遵从。现代国家的发展使得国家机关之间严格的权力分工已不现实,在权力已不可避免地交叉的情况下,保证各机关的各自独立及互相制约和监督则显得更为重要。对行政权进行监督是国家权力分工的体现和保障。

其次,法治社会要求行政机关从事行政管理必须遵循法律的规定和要求。法律高于行政,行政服从于法律,对行政主体的违法行为必须予以矫正和消除,这当然包括也更应包括对抽象行政行为的监督。从国际普遍规则看,尽管各国有着不同的宪政体制,但对行政主体的行政行为都有一定的监督制度。据1978年《成文宪法的比较研究》统计,世界上142个成文宪法国家中,有37个国家设有宪法法院,64个国家由普通法院行使违宪审查权。作为法治的重要内容,对行政立法行为建立有效的监督体制,是任何国家的宪政制度中不可缺少的部分。对抽象行政行为予以司法审查是世界上大多数国家监督行政权的重要方式,其中很多经验值得我们学习和借鉴。

一般而言,对行政立法的监督主要包括议会监督(或权力机关监督)、行政监督、司法机关等特殊组织的监督。不同的监督方式在我国立法实践中发挥着不同的效果。

(1)议会监督

议会(或者权力机关)作为立法权的完全享有者,对其授出的立法权享有当然的监督权,对越权或违法的行政立法有权予以撤销或废除。我国宪法规定了全国人大、全国人大常委会、全国人大专门委员会对行政法律规范的监督审查权,具体制度有审查、批准、备案等。如《宪法》第六十七条中规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:......(七)撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令......”《立法法》第八十八条第(五)项规定:“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。”第八十九条第(一)项规定:“行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。”第(四)项规定:“地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”第九十条、第九十一条则规定了全国人大及其专门委员会对行政法规的审查制度,等等。2002年8月九届全国人大常委会第29次会议审议了全国人大及地方各级人大监督法草案,历经17年起草的《监督法》进入全国人大常委会会议初审。其内容包括了人大监督的原则、监督宪法和法律的实施具体化等,后者也具体规定了对国务院行政法规、决定和命令的监督。

立法机关或者权力机关,在一国的权力体制中居于较高的地位,具有较高的权威。在监督的方式上几乎包括了事前、事中、事后各阶段的监督。但立法机关的非职业化、非日常性等特点,导致立法监督的许多局限性。立法者的授权无法避免行政机关在立法中偏私与权力滥用。没有专门的组织机构,在时间上和精力上都无法很好地履行审查数量巨大的行政规范的任务。在程序上也缺乏相应的具体程序的明确规定,权力机关审查行政立法无法形成定期的、稳定的制度,监督措施也较为间接。权力机关由于不直接适用法律,因而对于行政立法中存在的大量问题,缺乏具体的了解和认识,主动去审查所有的行政规范又明显不可能往往也没有必要。这些方面的问题使得各国行政立法的议会监督一般都达不到较佳的效果。

(2)行政监督

行政系统内部对自身的立法行为也设有一定的监督制度和措施,一般包括监察、审计、层级监督等。层级监督如国务院各部委和地方政府的规范性文件向国务院备案的制度,主管部门通过备案审查、整理等方式发现违法的规范性文件,有权改变或撤销等。《宪法》第八十九条第(十三)、(十四)项规定了国务院对国务院各部、委及地方各级国家行政机关的不适当命令、指示、规章及决定的改变和撤销的权力。《立法法》第八十八条第(六)项规定:“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。”我国行政复议制度中,也规定了复议过程中对相关行政规范予以审查的制度。如《行政复议法》第七条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”该条的第二款规定:“前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”可见,行政复议中审查或是监督仅限于除法规、规章之外的其他规范性文件这一有限范围之内,它排除了对法规、规章、内部规范性文件等抽象行政行为的审查。

与其他权力主体的法律监督相比,行政监督的特点在于职权的内部性,这一方面可以使监督更为直接、及时,更具专业性和技术性,程序简便,监督更为迅速、高效。但另一方面,作为监督权主体,行政主体的利益的关联性是行政机关立法监督制度的主要问题和缺陷。监督者与被监督者的利害关系不能摆脱,再加上程序上的相对“内部性”,导致其欠缺独立性、中立性、公正性和权威性。行政复议制度中,由于机构的不统一、不独立,信任、公正、透明的程序欠缺,人员素质不高、专业化不强,且只能对特定部分的抽象行政行为进行监督等原因,导致行政复议中的立法监督功能未能完全发挥。

但无论如何,行政监督都是行政立法监督的主要的途径和方式,不可或缺。复议主体或者其他上级机关对有关规范性文件的监督,其效力的直接性、调查、取证、询问的便宜性等是其他监督方式所不及的。这些措施有利于上、下级的监督,有利于行政机关自身法制观念的提高。现有制度下,应进一步发挥行政复议对行政立法的审查作用。

同类推荐
  • 中国法制史

    中国法制史

    中国法制史是研究中国法律的起源与历史上各种类型和各个阶段的法律制度的实质、特点、作用及其发展演变过程和规律的科学。它既是法学体系中的独立学科,也是法学的基础学科,同时又是历史学的重要分支。
  • 怎样打赢官司

    怎样打赢官司

    本书选择了农民日常生活中常见的案例或事例,按照所涉及的不同法律知识进行分类,通过深入的分析,总结出每个案例运用到的相关法律知识,让读者朋友在读懂案例和分析的同时,学会将法律知识融入到日常生活中,用法律手段维护自身权益。
  • 中华人民共和国矿产资源法

    中华人民共和国矿产资源法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 公民的责任与权利:中小学法治教育漫谈(创建和谐校园16本)

    公民的责任与权利:中小学法治教育漫谈(创建和谐校园16本)

    对责任的理解通常可以分为两个意义。一是指分内应做的事,如职责、尽责任、岗位责任等。二是指没有做好自己工作,而应承担的不利后果或强制性义务。《中华人民共和国教师法》对教师的权利和义务的规定,教师个人不能任意选择,也不能自行放弃,而且权利和义务具有交叉性,如教师教书育人既是其权利也是其义务。学校是享有一定权利并承担一定义务的社会组织,属于教育法调整的重要对象。我国是一个法治的国家,公民享有基本的权利,但权利与义务并存,在享受权利的同时,我们也要尽到自己的一份责任,本书就是从公民的权利与责任出发,让广大青少年更好的了解自己能做什么,要做什么,应该做什么。把我国的法治发展推向更好的发展。
  • 律师告诉你

    律师告诉你

    本书由两篇组成,法律咨询篇包括:婚姻家庭、合同、物权、继承、民事侵权等有关方面的问题;案例篇包括民事、刑事方面的有关问题。
热门推荐
  • 福妻驾到

    福妻驾到

    现代饭店彪悍老板娘魂穿古代。不分是非的极品婆婆?三年未归生死不明的丈夫?心狠手辣的阴毒亲戚?贪婪而好色的地主老财?吃上顿没下顿的贫困宭境?不怕不怕,神仙相助,一技在手,天下我有!且看现代张悦娘,如何身带福气玩转古代,开面馆、收小弟、左纳财富,右傍美男,共绘幸福生活大好蓝图!!!!快本新书《天媒地聘》已经上架开始销售,只要3.99元即可将整本书抱回家,你还等什么哪,赶紧点击下面的直通车,享受乐乐精心为您准备的美食盛宴吧!)
  • 鬼墓嫁衣

    鬼墓嫁衣

    死亡的号角在黑暗中吹响,咒灵的意念在邪恶中重生,轮回百年的怨恨重新回到尘世间,一切或许是冥冥之中早已注定。探索百年鬼谜,在无限恐怖中寻求一线生机,或许这一场没有光明的旅途,只是轮回中的瞬间而已,咒灵将永远伴随着你……
  • 刁蛮公主的恶魔王子

    刁蛮公主的恶魔王子

    她豪门公主,年仅17岁,却是让人闻风丧胆的“夜漓”里的顶级成员。她说“人不狠站不稳”他,“暗魅”的帮主,心狠手辣。两个原本互不相干的黑帮,却因为一次行动牵扯到一起。她的任务是他,但两家却是世家,他更是哥哥的挚友。最主要的原因,她。。下不了手!没想到被组织反将一军,她救下他,却被带回组织。背叛组织的人,只有一条路—死?
  • 她的生活我的戏

    她的生活我的戏

    《她的生活我的戏》收录了《幸福在哪里》、《故事里的事》、《虚构》、《露天电影院》、《老》、《父与子》、《比拽》、《世界》、《收藏白酒之事件》、《诗人老黑》、《神奇的瓜子》等近百篇微型小说作品。
  • 鬼血法师

    鬼血法师

    未来是你的,也是我的人过留痕,燕过留声没有羁绊的人生何尝不是缺陷,未来我们无法逃避,未来我们也无从选择他自幼父母双亡,本是一个毫无羁绊的人却一步步在红尘中打滚,留下无数羁绊人说羁绊是牵扯你走向强大的绊脚石但对他来说,这些羁绊就是他的生命,也是他走向强大的理由。
  • 凤女璇玑

    凤女璇玑

    帝星异动,天降凤女。世人只知得璇玑者得天下,而不知孤星蔽日,近者伤,亲者离。且逢天下兼并战争纷起,群雄角逐,谁主沉浮?局中局,计中计,且看凤女璇玑主得沉浮,抢得良人,笑傲天下。
  • 末日翅膀满天飞

    末日翅膀满天飞

    我叫夏小桔,朋友们叫我小桔,或者桔子,现在我要讲的是一个非常奇怪的故事。故事的起因,是从我跟合租的闺蜜一起减肥开始,那天我们朦胧中看到了传说中的“蟑螂鼠”……
  • 万能召唤系统

    万能召唤系统

    一个普普通通的学生于万因为校花的关系,获得了宇宙中第十文明无限文明拼劲全力创造万能召唤系统,可以召唤任何东西,宇宙内十大等级文明宇宙全部任何东西都可以召唤,包括幻想出来的世界
  • 遗失的古国

    遗失的古国

    中国虽然是个有史学传统的国家,从春秋战国时期,就已经有了《尚书》、《春秋》、《左传》等著作,尤其是司马迁《史记》问世以后,中原王朝就开始流行史书传世。这些珍贵的历史资料,让我们了解了祖先的生活和历朝历代每位国王、每位大臣的生平事迹,但遗憾的是,由于中原王朝高高在上和古代交流的有限性,使得封建王朝历代史书编纂者,对于边陲小国记载甚少。也许是因为史官们不了解,也许是因为史官不屑了解,总之,历代史书中对于这些古国的记述都是非常粗略而又不全面的。正因如此,使得很多古国完全消失而不为人所知。
  • 未来之都

    未来之都

    谁能告诉我,结束不是意味着新的开始呢——凌清云