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第2章 引言

作为一类犯罪,身份犯是以行为人是否具有特定身份为标准而对犯罪进行分类的结果。古今中外的刑事立法中都有关于身份犯的规定。如早在我国奴隶制发端的夏朝,据《左传·昭公十四年》引《夏书》曰:“昏墨贼杀,皋陶之刑也。”其中,“贪以败官为墨”,其意是说对官吏贪赃枉法处以墨刑,这是身份犯在我国古代最早的立法例。当今世界上大多数国家的刑事法律中也都规定了身份犯罪,我国现行刑法中的身份犯更是比比皆是,贯穿于刑法分则的各个章节。这一突出的立法现象为刑法理论研究提供了新的课题,并成为中外刑法学界关注的重要问题之一。从研究状况来看,国外刑法学界特别是大陆法系国家刑法学者对身份犯的研究较为深入,不过学说纷纭,莫衷一是,而且多数集中于对身份犯之共犯问题的探讨,真正将身份犯作为一类犯罪从宏观上进行研究的,目前尚不多见。我国刑法理论界虽然也对身份犯问题进行了积极的探讨并提出了一些有价值的见解,但从总体上来看,还有待深入。理论上的相对滞后直接影响到刑事立法与司法实践,妨碍了刑法社会保护功能和人权保障功能的进一步发挥,因而我们有必要加强对身份犯的研究,这对于繁荣我国刑法理论、完善刑事立法以及指导司法实践具有非常重要的意义。

首先,加强对身份犯的研究有助于繁荣我国的刑法基本理论。身份犯理论是我国刑法理论的重要组成部分。综观我国现行刑法,有关身份犯的条款占了相当大的比重:刑法分则十章中就有三章(贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪)是典型的身份犯,在其他各章中身份犯也是俯拾皆是。刑法理论上也以行为人是否具有特定身份为标准而将犯罪分为身份犯与非身份犯。但就目前我国理论界对身份犯的研究状况来看,还比较薄弱,仅有若干篇相关的论文和刑法专业硕士论文,尚没有对身份犯进行系统研究的专著。从研究的范围来看,还仅仅限于个别身份犯罪及其共犯问题,而对身份犯的基本理论问题尚缺乏系统而深入的探讨,这不能不说是我国刑法理论研究的一大缺憾。而身份犯作为一种犯罪必然有区别于其他类型犯罪的独特之处,因此,我们应当加强对身份犯的研究,尤其是宏观方面的理论研究,如加强对身份犯的概念、特征和分类以及身份犯之身份的界定,特别是身份犯与共同犯罪问题的理论探讨,这对于繁荣我国的刑法理论具有重要的意义。

其次,加强对身份犯的研究有助于完善我国刑事立法。统治阶级之所以在刑法中规定身份犯,当然有其刑事政策上的考虑。如在各国刑法中均规定了公务人员职务犯罪的条款,体现了国家为保证国家机器正常运转而从严治吏的决心。但这只是宏观的刑事政策,具体能否落到实处还要看罪状的建构和法定刑的配置是否科学,否则不仅起不到抗制职务犯罪的作用,反而会放纵犯罪。比较而言,有关身份犯的规定,在国外刑事立法中较为具体明确,既有总则性规范,也有分则性规范。而在我国,无论是总则性的,还是分则性的,都有欠妥之处,甚至部分内容(如关于有身份者与无身份者共同实施犯罪如何处罚的问题)至今仍付阙如。为了完善现行立法,我们有必要加强对身份犯的研究,以便为修改和补充有关身份犯的规定提供可靠的理论依据。

最后,加强对身份犯的研究有助于正确指导司法实践。就我国刑事司法的现状而言,由于没有明确的刑法规定及科学的理论作指导,直接影响到司法实践中对身份犯罪的正确认定和处理。特别是1997年我国刑法修订后,随着身份在刑法中的重要性日益突出,与身份相关,在定罪、量刑方面出现的难题越来越多,司法机关对这些问题的解决感到束手无策。例如,由于修订刑法仅保留了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中有关贪污罪共犯的条款,因而在理论界和实务界引起了一场关于“受贿罪的共犯是否已被取消”的大讨论。关于混合主体共同犯罪的定性问题,更是众说纷纭,莫衷一是,最高人民法院两次出台“以主犯犯罪的基本特征定罪”的司法解释,受到刑法理论界的广泛质疑和批评。这种现象主要是由于理论上的匮乏造成的,因而加强对身份犯理论的研究对司法实践有着重要的指导作用。

本书是作者在对中外身份犯理论研究成果比较借鉴的基础上,立足我国的司法实践和刑法基本理论,对身份犯问题进行较为全面、系统研究的尝试,希望能够起到抛砖引玉的作用,将我国有关身份犯的理论研究引向深入,从而正确指导身份犯的刑事立法与司法实践。

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