登陆注册
4735400000018

第18章 身份犯的学理分类及其刑法表现形式(5)

(1)贪污贿赂犯罪。修订后的刑法一个最大变化就是将贪污贿赂罪单独规定为一章(第八章),主要包括贪污罪(第382条)、挪用公款罪(第384条)、受贿罪(第385条)、巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪(第395条)等罪名,其主体主要为国家工作人员。在此笔者重点对贪污罪进行探讨。根据刑法第382条的规定,贪污罪的主体除国家工作人员之外,还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。但是对于何为“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,此类人员与刑法第93条规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”有何联系,两者有无区别,理论界存在着不同的认识,需要深入研究。

1997年刑法修订施行后,理论界曾经存在这样一种观点,认为刑法第382条第2款规定的人员属于“其他依照法律从事公务的人员”,即属于准国家工作人员。笔者认为这种认识值得研究。首先,从立法原意来看,1997年3月13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在第八届全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案)的报告》中指出:“有的代表指出,贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员,不利于对国有财产的保护。因此,建议在贪污罪中增加一款规定:‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪论。’”这一立法背景资料充分表明,受国有单位委托管理、经营国有财产的人员作为贪污罪的主体被规定下来,是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的。换言之,这类人员并不属于国家工作人员或准国家工作人员。其次,从法条的逻辑关系来看,第382条第1款明确规定“国家工作人员是贪污罪。”第2款则规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以贪污论。”说明两者属于并列的两个概念,不存在包容关系,否则就没有必要再重复规定。换言之,“受委托管理、经营国有财产的人员”并不属于国家工作人员的范围,但是由于其与刑法规定的国家工作人员构成的贪污罪在行为的危害性质和危害程度方面大体相同,法律才将这些人纳入贪污罪的主体范围之内。最高人民法院在2000年2月13日《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中也指出:“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国家资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”即这类人员只能构成挪用资金罪,而非挪用公款罪。这也表明上述规定只是对贪污罪的特殊规定,不适用于其他贪污贿赂犯罪。

至于如何理解“受委托管理、经营国有财产的人员”的含义,有学者对其作了详细分析:其一,委托单位是国有单位或国有企业、事业单位的主管部门,亦即出资人。其二,委托的方式是以签订合同的方式将国有企事业单位的财产(或一部分)交由非国家工作人员经营、管理。其三,被委托人取得一定的经营、管理国有财产的职务,它不同于以国有资产为对象或生产资料的生产、劳动等纯粹劳动。其四,被委托人与委托单位之间是平等的民事主体,双方不存在行政隶属关系。其五,委托单位一般只承担合同规定的义务,被委托经营、管理的企事业单位,即使营业执照是全民所有制,但经营者在经营中产生的一切权利、义务关系,都只与该经营者发生关系,即由其个人承担,而与委托单位无关。其中第四点、第五点特征正是刑事立法规定“受委托人员”可以成为贪污罪的主体,又不承认他们是国家工作人员的根本原因。笔者赞同上述分析,它比较符合“受委托管理、经营国有财产的人员”的本质。另外,目前在理论界与司法实践中还有一种观点,认为受国有单位聘用而管理、经营国有财产的人员,也属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。其依据为最高人民检察院1999年9月16日颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行)》,其中指出,“受委托管理、经营国有财产,是指因承包、租赁、聘用等管理、经营国有财产”,将“聘用”也纳入了“委托”的范围,实际上这是一种不当的扩大解释,原因如下:一是受聘用人员成为单位的一员(即使非在编),与聘用单位存在行政隶属关系,与在编人员相同。二是受聘用人员与在编人员从事相同职务,其职权、职责无本质区别。三是受聘用人员以单位名义执行职务,产生的包括损失在内的一切法律责任,都只能由单位承担。所以,行为人如果被国有单位聘用,不论其时间长短,就已经属于在国有单位从事公务的人员,完全是“国家工作人员”的性质了。可见,“受聘用人员”与“受委托人员”截然不同,不可将两者混为一谈。另有学者认为,“受委托人员”主要为“受国家有关部门、单位委托,在合资企业、股份制企业等管理、经营国有资产的人员”。笔者认为,这一理解也是值得探讨的。从刑法第382条第2款的立法精神出发,这里的“国有财产”应当指的是纯粹的国有单位的财产,受委托人员也应是指受这些国有单位委托而管理、经营国有财产的人员。而在股份制、合资企业等具有混合财产的公司、企业中,国有资产往往与其他非国有资产不可分,因此,这类人员只能属于“受股份制、合资企业委托经营、管理企业财产的人员”,不属于刑法第382条第2款所规定的人员。在司法实践中,村民委员会和城镇居民委员会的工作人员也可能接受国有单位的委托管理、经营国有财产,那么这时他们究竟属于“其他依照法律从事公务的人员”,还是“受委托管理、经营国有资产的人员”呢?这涉及在何种情况下可以将村民委员会和城市居民委员会的工作人员视为国家工作人员的问题。笔者认为对此问题应具体分析。根据全国人大常委会《立法解释》(一)的规定,村民委员会等村基层组织人员只有在协助人民政府从事解释中所列行政管理工作时,方可“以国家工作人员论”,即具有准国家工作人员的身份。行为人如果利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,应适用贪污罪、挪用公款罪或受贿罪的规定。但是,如果行为人接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托管理、经营国有财产的,应属于刑法第382条第2款之“受委托管理、经营国有财产的人员”,从而可以成为贪污罪的主体,但不能构成其他贪污贿赂犯罪。

除第八章外,修订刑法还在其他相关条文中列举了贪污贿赂犯罪的一些具体表现形式。例如,刑法第163条第3款规定:“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司委派到非国有公司、企业中从事公务的人员有前两款行为的(指索贿或者收受贿赂的行为),依照本法第385条、第386条(指受贿罪)的规定定罪处罚。”第271条第2款、第272条第2款也分别规定了国有公司、企业或者其他国有单位从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员实施的贪污罪和挪用公款罪。此外,现行刑法还规定了由国家工作人员实施的一些其他以权谋私的犯罪。如第165条的非法经营同类营业罪,其主体为国有公司的董事、经理;第166条的为亲友非法牟利罪,其主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员。这两罪不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,而且侵犯了国家对公司、企业的管理秩序,后者为主要客体,因而刑法将其归入破坏社会主义市场经济秩序罪的范畴。

(2)渎职犯罪。渎职罪有广义和狭义之分:狭义上的渎职罪仅指现行刑法分则中的、由国家机关工作人员或准国家工作人员实施的渎职犯罪。由于这类犯罪均要求行为人必须具备国家公职人员的身份,因而有学者将这类犯罪通称为“公务渎职罪”,并将国家机关工作人员实施的渎职犯罪称为典型公务渎职罪,其他国家工作人员实施的渎职罪称为“非典型公务渎职罪”。以下笔者对这两类犯罪分别进行探讨:

典型的公务渎职罪,主要是指刑法分则第九章规定的渎职罪,关于该章的犯罪主体,在立法上也存在着一个演进过程。我国1979年刑法第八章也曾以专章规定了渎职罪,其主体为国家工作人员,1997年刑法对其作了重大修改,将渎职罪一章的犯罪主体限定为“国家机关工作人员”。这样规定主要是考虑到国家机关工作人员直接代表国家行使职权,其犯罪行为的破坏力、影响力极大,而其他人员基本上无“职”可渎。立法者的意图非常明显,就是要突出打击重点,从严治吏,以维护国家机关的正常活动和秩序。

应当说,以上规定在理论上符合现代国家执法主体的要求,也是符合我国国家机构改革的发展方向的。但是在刑法实施的过程中,人们却发现刑法的这一规定与社会现实严重脱节,致使司法机关在适用刑法时产生了尴尬的局面,严重影响了对渎职犯罪的打击力度。其缺陷和弊端主要表现在以下两个方面:其一,根据我国宪法和有关国家组织法的规定,“国家机关工作人员”是指在国家机关中从事公务的人员,包括在国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关从事公务的人员,不包括企业、事业单位、人民团体中的人员以及其他依法从事公务的人员。但是,由于我国目前政治体制改革和机构改革尚在进行,许多企事业编制的单位经合法授权,实际上承担着一些具体的政府管理职能,而且发生在这些部门的渎职行为也较为突出,而依照现行刑法的规定对他们却无法追究刑事责任。此外,在实践中,有的国家机关还根据工作需要委托或者聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务,这些人是否属于国家机关工作人员,从刑法本身也找不到明确的答案。

其二,现行刑法第九章中有些渎职罪主体的规定与发案主体错位,导致这些刑法条文形同虚设。例如,刑法第418条将招收公务员、学生徇私舞弊罪的犯罪主体规定为国家机关工作人员,但实际上负责招收公务员和学生考试程序的主管人员和其他从事考试工作的人员,大多是学校教师或其他事业单位人员,不具有国家机关工作人员的身份。此外,第403条规定的滥用管理公司、证券职权罪,第409条规定的传染病防治失职罪等条款也都存在类似的问题,给司法实践部门带来诸多困惑。

为了弥补立法的缺陷,最高人民检察院与最高人民法院不得不针对司法实践中遇到的一些问题采取颁布司法解释的方式予以解决。例如,最高人民检察院曾先后通过《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》、《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》、《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》以及《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》等一系列司法解释,将一些在行使国家管理职能的企事业单位从事公务的人员纳入渎职罪主体的范围。最高人民法院也于2000年公布了《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》,明确规定未被正式录用的人员、狱医在受委托履行监管职责时可以成为失职致使在押人员脱逃罪的主体。

以上司法解释均对渎职罪的主体作了扩大解释,从而缓解了渎职罪主体在认定上遇到的一些问题。但从司法解释的应然性与科学性来看,其缺陷显而易见:首先,从司法解释的权限来看,司法机关无权超越刑法的规定对刑法适用作出扩大解释,特别是在现行刑法明确规定罪刑法定原则、禁止类推解释的情况下,上述解释明显有司法权侵入立法权之嫌。其次,从解释的形式来看,上述司法解释除一则是由最高人民检察院以《解释》形式发布以外,其余均为《批复》和《答复》。应当说,《批复》是司法解释的一种,但是,《批复》往往是针对一类或某一案件请示所作出的,因此,在适用范围上往往会产生争议。最高人民检察院2000年4月30日对北京市人民检察院《关于中国证监会主体认定的请示》采用了《答复函》的形式,尽管从其内容上具有司法解释的性质,但是《答复函》是否属于司法解释也容易引起争议。根据1996年12月9日《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第8条规定:“司法解释文件采用‘解释’、‘规定’、‘意见’、‘通知’、‘批复’等形式,统一编排文号。”因此,《答复函》是否属于司法解释形式值得探讨。另外,需要指出的是,有关刑法中国家(机关)工作人员的解释,凡是由最高人民法院发布的,均经最高人民法院审判委员会通过,而最高人民检察院发布的司法解释只有两则明确写明经最高人民检察院检察委员会通过,其余并未注明。虽然按照司法解释制定程序,应当是经最高人民检察院检察委员会审议通过的,但这一形式要件的欠缺不能不说是上述司法解释的一大漏洞。再次,个别司法解释在用语上不够严谨,与现行刑法中有关国家工作人员的规定相矛盾。例如,最高人民检察院在《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体的批复》中指出:“合同制民警在依法执行公务期间,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。”根据刑法第93条的规定,“其他依照法律从事公务的人员”属于该条第2款规定的准国家工作人员,与第1款规定的“国家机关工作人员”是两个完全不同的概念,但该司法解释却将两者混为一谈。

同类推荐
  • 《福建省促进散装水泥发展条例》释义

    《福建省促进散装水泥发展条例》释义

    节约资源和保护环境是我国一项基本国策,而发展散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆,对节约资源、保护环境具有十分重要的作用,也是发展低碳经济的一个重要环节和途径。2010年,温家宝总理在政府报告中明确提出,要转变经济发展方式,打好节能减排攻坚战和持久战,强调要加强环境保护,积极应对气候变化,大力开发低碳技术,努力建设以低碳排放为特征的产业体系和消费模式。从中央到地方各级政府都十分重视散装水泥的推广和运用,有关的制度政策也得以相继出台。
  • 中华人民共和国城市房地产管理法

    中华人民共和国城市房地产管理法

    为了加强对城市房地产的管理,维护房地产市场秩序,保障房地产权利人的合法权益,促进房地产业的健康发展,制定本法。
  • 诉讼与非诉讼程序法

    诉讼与非诉讼程序法

    本书讲述了改革开放以来,经过30多年的努力,中国特色社会主义法律体系已基本形成,在政~治、经济、文化、社会生活的各个方面基本做到了有法可依,为坚持和实施依法治国基本方略,推动和保障改革开放和社会主义现代化建设,实现国家长治久安,提供了有力的法制保障。
  • 中华人民共和国教师法

    中华人民共和国教师法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 民事执行难及相关制度研究

    民事执行难及相关制度研究

    执行难是在经济体制转型中产生的一种必然现象,理性而客观地认识执行难,是解决执行难的前提。民事执行制度是执行程序正常运行与债权人债权实现的保障,建立完善的执行制度,可促使执行功能的发挥,为解决执行难提供制度上的保障。本书共分六章,分别对解决民事执行难、民事执行权、民事执行机关、民事执行救济制度、再执行凭证制度以及民事执行竞合等进行了探讨研究,为民事立法提供建议,对坚持依法治国、促进改革发展具有理论和现实意义。本书既有理论价值,又有可操作性,可供法学理论与实务工作者使用,也可供高等院校法律专业师生参考阅读。
热门推荐
  • 霸气小青梅,竹马大大不好当

    霸气小青梅,竹马大大不好当

    小女孩翘翘嘴,不爽的嘟闹起来。“大奇,我们走。苹果有什么好的,我们不和他玩了,哼。”女孩拉起狗,毫不留恋的走远,留下一个潇洒的背影。不出十秒,只见女孩又绕了回来,嘟起嘴“真的不道歉?”“……”“哼,大奇,我们走再也不理苹果了。”女孩又跨着大步离开,不到十秒钟,女孩又绕到了男孩面前“真的…”没等女孩说完,男孩终于忍不住了“好啦,我道歉,对不起,对不起,这样总行了吧?”“这还差不多!”女孩拉起男孩的手开心地向着远远的地方冲去……
  • 火澜

    火澜

    当一个现代杀手之王穿越到这个世界。是隐匿,还是崛起。一场血雨腥风的传奇被她改写。一条无上的强者之路被她踏破。修斗气,炼元丹,收兽宠,化神器,大闹皇宫,炸毁学院,打死院长,秒杀狗男女,震惊大陆。无止尽的契约能力,上古神兽,千年魔兽,纷纷前来抱大腿,惊傻世人。她说:在我眼里没有好坏之分,只有强弱之分,只要你能打败我,这世间所有都是你的,打不败我,就从这世间永远消失。她狂,她傲,她的目标只有一个,就是凌驾这世间一切之上。三国皇帝,魔界妖王,冥界之主,仙界至尊。到底谁才是陪着她走到最后的那个?他说:上天入地,我会陪着你,你活着,有我,你死,也一定有我。本文一对一,男强女强,强强联手,不喜勿入。
  • 凤归宁

    凤归宁

    狼烟起,由一深闺娇女转身为号令江湖的璇玑公子。如今只为复仇而来。与虎谋皮,与狼共舞。策东宫,谋江山。只是那颗早已死去的心为何会再起波澜。奈何缘来缘去缘如水,情散情聚情何归。
  • 废材小姐逆计划

    废材小姐逆计划

    慕容月是21世纪金牌SS杀手,糟到他从小到大青梅竹马现在的挚爱背叛了,‘她’慕容月会怎么善罢甘休答不会,他的背叛让慕容月无意间穿越到了灵根大陆分为三个帝国的范围,最大帝国为冷帝国,第二为慕容帝国第三为上官帝国而慕容月穿越到了慕容帝国穿到慕容府的四小姐身上同名同姓居说是个废材没灵根面容整天涂什么在脸上看不出下面这张脸的面貌,穿越醒来就感觉身体腰酸背痛的厉害,‘她’慕容月的丫鬟’蝶‘是小时候慕容月跟母亲出去玩的时候救下来的,蝶就发誓一辈子只跟慕容月小姐绝不背叛,但好景不长母亲死了那天父亲就外遇娶了另两个妻子回来,而就怎样慕容月的父亲慕容枫就对慕容月不闻不问,记忆里整天被她三个姐姐欺负
  • 倾世邪妃:惑宠腹黑王爷

    倾世邪妃:惑宠腹黑王爷

    第一次和他见面,她被追杀,第二次和他见面,她还是被追杀!长宫月漓心道:这特么就是孽缘啊!某夜,她故意挑衅潜入王府,意图“色诱”,结果差点被吃的骨头都不剩!妈个叽!老娘不玩了!人云:南阳王冷酷、俊美、宛如神祗!她云:他其实就是一个伪君子!心黑还腹黑!从此,长宫月漓过上了“水深火热”的生活,一边和奸臣家贼斗,一边还要应付南阳王滔滔不绝的“爱”,简直惨不忍睹……
  • 灯花影里落长安

    灯花影里落长安

    那一次转身,注定成为终身遗憾;那一次放手,让他尝尽世间冷暖
  • 佛说弥勒菩萨上生兜率天经

    佛说弥勒菩萨上生兜率天经

    本书为公版书,为不受著作权法限制的作家、艺术家及其它人士发布的作品,供广大读者阅读交流。
  • 福妻驾到

    福妻驾到

    现代饭店彪悍老板娘魂穿古代。不分是非的极品婆婆?三年未归生死不明的丈夫?心狠手辣的阴毒亲戚?贪婪而好色的地主老财?吃上顿没下顿的贫困宭境?不怕不怕,神仙相助,一技在手,天下我有!且看现代张悦娘,如何身带福气玩转古代,开面馆、收小弟、左纳财富,右傍美男,共绘幸福生活大好蓝图!!!!快本新书《天媒地聘》已经上架开始销售,只要3.99元即可将整本书抱回家,你还等什么哪,赶紧点击下面的直通车,享受乐乐精心为您准备的美食盛宴吧!)
  • 综漫之视角永存

    综漫之视角永存

    死是什么,沐木不知道。但是,“我才不想死嘞”,一个平凡人的奋斗。
  • 魔元帝国

    魔元帝国

    以游戏说历史,这个游戏以隋末唐初设计的游戏