身份犯的学理分类
一、国外关于身份犯的学理分类
在日本刑法理论界，学者们大多根据刑法第65条将身份犯分为纯正身份犯与不纯正身份犯，这是最常见的分类方法。所谓纯正身份犯，又称真正身份犯或构成身份犯，是指在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定身份者的情况，如受贿罪、贪污罪、背信罪、伪证罪等，即刑法第65条第1款中所说的“因犯人的身份而构成的犯罪行为”。不纯正身份犯，又称不真正身份犯或加减身份犯，是指刑法一般没有限制犯罪的主体，但由具有一定的身份者实施时规定较重或较轻刑罚的情况，如保护责任者遗弃罪、杀害尊亲属罪、常习赌博罪等，即日本刑法第65条第2款中所说的“因身份而致刑有轻重”的犯罪。但也有学者指出，本款虽然是关于不纯正身份犯的规定，不过不是只规定不纯正身份犯。另有学者认为，法条所规定的构成身份或者加减身份这种形式上的区别，根本不能成为规定身份的不同作用的理由，认为刑法第65条第1款应是以违法身份为要件的违法身份犯，第2款是以责任身份为要件的责任身份犯。在德国刑法理论界，学者们也将身份犯分为纯正身份犯与不纯正身份犯。但在对具体犯罪的认定上存在着争议。比如对于强奸罪，大多数学者认为，由于强奸罪之行为主体限于男性，所以该罪应为纯正身份犯。也有学者持不同见解，如M·E·迈耶等人以女性也可以成为强奸罪之共同正犯或间接正犯为由，认为“强奸罪在态样上并非以特定主体为其前提，故绝非身份犯”。但是，强奸罪在客观方面除奸淫行为之外，还包括暴力、胁迫行为，奸淫行为尽管是强奸罪的重要部分，该行为只能由男性实施，但它只是其构成要件中的一部分，不能亲自实施奸淫行为的人仍有直接实施暴力、胁迫行为的可能，因而女子也可以成为强奸罪的主体。但是，因为女性无法亲自实施奸淫行为，必须利用男性或与男性共同实施，才能成为强奸罪的正犯（间接正犯与共同正犯），即女性无法单独实施强奸罪，这也是强奸罪被认为身份犯的理由。正因为强奸罪的奸淫行为只能由男性实施，因而有学者将强奸罪称为“部分身份犯”或“复合身份犯”。另一德国学者威尔哲尔则认为，纯正身份犯之本质在于具有一定身份之人违反了其基于该身份关系承担的特定义务，而男性并不因其具有男性之身份而在法律上担负任何特别之义务，因此认为强奸罪并非纯正身份犯。但是纯正身份犯并非都是具有一定义务之人方能实施的犯罪，强奸罪就属于这种情况。上述见解仅从义务违反方面论述纯正身份犯的本质，而忽视法益侵害的一面，实有待商榷。在意大利刑法理论中，身份犯也有纯正身份犯与不纯正身份犯之分，但在认定范围上与他国有所不同。其中，纯正身份犯又称“排他性身份犯”，是指只能由具有某种身份的人亲自实施的犯罪。“在离开主体的身份刑法所保护的法益就不可理解时，主体具备某种身份就意味着存在刑法保护的客体。例如，就乱伦罪而言，只有具有特定的亲属关系的人之间的性关系，才具有危害的性质。属于这种情况的犯罪，也被称为‘排他性身份犯’或‘自手犯’。”而不纯正身份犯指的是可以由具备特定身份的人与其他人共同实施的情况，也就是犯罪主体（具有特定身份者）即使不亲自实施某罪之犯罪构成要件的行为，而是教唆或帮助他人来实施，但该主体仍然构成该罪之正犯的情况，如贪污罪中的侵占行为可以由受公务员教唆的公务员家属来实施。该种见解实际上混淆了纯正身份犯与不纯正身份犯的概念，从而缩小了身份犯的范围。
二、我国关于身份犯的学理分类
在我国台湾地区理论界，多数学者根据行为人的特定身份对定罪量刑的作用将身份犯分为纯正身份犯和不纯正身份犯。所谓纯正身份犯，系指在刑罚法规中规定之某项犯罪，非具有某种身份或特定关系不能构成犯罪者，其本意乃在于就该项身份设定特定之罪刑，凡无此身份者，即无构成犯罪之余地。故此种身份亦可称为构成犯罪之身份关系。例如公务员、仲裁人身份之受贿罪（“刑法”，从重或者加重处罚。如何评价上述几种分类方法？笔者认为，就积极身份犯和消极身份犯这一分类而言，虽然在刑法理论中，根据身份对定罪量刑的影响可以将身份划分为积极身份和消极身份，但从前述概念可以看出，消极身份实际上是一种阻却刑事责任的事由，行为人往往由于具备某种特定身份，而使其刑事责任得以免除。换言之，具有消极身份者不构成犯罪，更谈不上构成身份犯，因而也不可能存在消极身份犯。也就是说，在我国刑法中，只存在积极身份犯，而不存在所谓的“消极身份犯”。正如论者所言，“这种分类是没有多大意义的”。至于自然身份犯和法定身份犯之分类，也是不无问题的。首先，从形式上来看，身份犯都是由法律规定的，不存在自然的身份犯，故以上分法犯了逻辑错误，其从自然犯与法定犯的角度引证也是站不住脚的，它们完全属于两个不同的范畴。其次，从犯罪主体的角度来考察，身份可分为自然身份和法定身份，但这仅仅是为了说明行为人身份之来源的不同，再将其作进一步引申无任何实际意义。至于定式身份犯与不定式身份犯之分类，对于定罪量刑并不具有任何实质意义，因而在此不再赘述。笔者认为，之所以对身份犯进行学理上的分类，是为了深刻地揭示身份犯的本质，进而更好地解决其定罪量刑问题，而真正身份犯与不真正身份犯的划分表明了行为人的身份在犯罪中的作用，因而这一分类是具有一定理论意义和实践价值的。以下分别就这两种身份犯作一简要论述。
真正身份犯，又称纯正身份犯，是指法律规定的、以行为人的特定身份为犯罪构成要件的犯罪。具体而言，我国刑法要求在某些犯罪的构成要件中，行为人必须具备特定的身份，即特定身份是某些犯罪在主体方面的要素。这种特定身份的具备与否，是刑罚可罚性的基础，决定着犯罪是否成立，影响着犯罪的性质。反之，则不构成犯罪，或者不构成某种特定犯罪。例如，挪用公款罪的主体必须具有国家工作人员的身份，不具有该身份的人不能独立实施该罪，只能作为共犯参与犯罪。
不真正身份犯，又称不纯正身份犯，是指不以行为人的特定身份为犯罪构成要件，而以之作为刑罚加减根据的犯罪。对于这类犯罪来说，行为人是否具备特定身份并不决定犯罪是否成立，而仅仅影响刑罚的轻重，这是不纯正身份犯与纯正身份犯的区别所在。也就是说，不纯正身份犯，有身份的人和无身份的人都可以实施，但有身份的人实施该罪，在刑罚上要比无特定身份者有所加重、减轻或者免除的情况。例如未成年人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等即为适例。
关于纯正身份犯和不纯正身份犯的成立范围，在理论界一直存在着争议。一种观点认为，身份既影响犯罪的性质，同时影响刑罚轻重的犯罪应属于不纯正身份犯。例如日本学者大谷实曾指出：“关于加减身份，非身份者加功于身份者时，正犯与共犯是独立的，非身份者科以通常之刑。例如甲和乙共同遗弃甲的父母，两人虽成立共同正犯，但甲负保护者遗弃的罪责，乙负单独遗弃的罪责。”即在有身份者的行为与无身份者的行为分别以不同之罪论处的情况下，有身份者的犯罪相对于无身份者的犯罪应为不纯正身份犯。另一种观点认为，身份既影响犯罪的性质，同时影响刑罚轻重的犯罪属于纯正身份犯，而非不纯正身份犯。其理由如下：身份被分为定罪身份与量刑身份，是以是否被作为犯罪构成要件来划分的。作为犯罪构成要件的身份是定罪身份；未被作为犯罪构成要件但对刑罚的轻、重或免除有影响的身份是量刑身份。这两类身份在内容上不存在交叉关系。也就是说，某种身份如果是定罪身份，就不会再是量刑身份；如果是量刑身份，就不能说又是定罪身份。由于量刑身份不是作为犯罪构成要件的身份，因此在任何场合都不会影响犯罪性质。由于定罪身份是犯罪构成要件身份，因此能够影响犯罪性质并影响量刑，但决不可能不影响犯罪性质仅影响量刑。以上两种不同的观点可能导致对同一案件的性质产生不同的认识。例如，对于邮电工作人员与非邮电工作人员共同毁弃邮电工作人员保管的邮件的行为而言，有的学者认为邮政工作人员实施的犯罪应属于不纯正身份犯，有的学者则将其归入纯正身份犯的范畴。之所以出现上述分歧，主要是由于两者所站的角度不同。前一种观点所论之不纯正身份犯（即身份既影响定罪又影响量刑的犯罪——笔者注）与纯正身份犯的区别是以无身份者能否构成犯罪为标准进行区分的，认为加减身份是指由于具有这种身份以致构成与无身份者不同的犯罪，因而影响到刑罚的轻重。与此相对，构成身份则是指由于具有该种身份才构成犯罪，而没有该身份根本不构成犯罪的情况。因此，对于同一种犯罪行为，如果有身份者与无身份者都可以实施，而刑法将其分别规定为不同的犯罪，两罪的区别仅仅在于主体身份的不同而影响到刑罚轻重，那么有身份者实施的犯罪为不纯正身份犯。例如，同样是私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件、电报，普通公民构成侵犯通信自由罪，邮电工作人员构成私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件、电报罪，在量刑上，邮电工作人员重于普通公民，因而私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件、电报罪相对于侵犯通信自由罪应为不纯正身份犯。同样，职务侵占罪相对于侵占罪而言，应为不纯正身份犯。军人叛逃罪相对于偷越国境罪也是不纯正身份犯。后一种观点则是从具体犯罪（罪名）入手进行分析的，认为对于以特定身份作为主体要件的犯罪，无身份的人当然不能单独实施，如私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件、电报罪的主体只能是邮电工作人员，普通公民不能构成该罪，故本罪应为纯正身份犯。
笔者认为，，故这种划分方法不适用于我国。至于上例中侵占罪与职务（业务）侵占罪两者的关系，我国和其他国家在刑事立法上也不相同。例如，在日本，业务侵占罪被认为是不纯正身份犯，原因是不具有此身份者，可以构成普通的侵占罪，但是这种理解不适合我国。不仅如此，在我国台湾理论界，对于业务上之侵占罪究竟是纯正身份犯，还是不纯正身份犯，也是有争议的。例如，“司法院”1931年院字第592号与1932年院字第2353号解释，对这个问题就有不同解释。前者认为系不纯正身份犯，认为非业务上之人，与业务上之人共犯者，应依“刑法”第31条第2款科以通常之刑，因为业务上之侵占罪，系以业务上之身份为加重要件。后者则认为应系纯正身份犯，无此身份者与其共犯者，应依“刑法”第31条第1款，论以业务上侵占之共犯，其理由是侵占罪之持有关系为特定关系之一种，无业务上持有关系之人，对于他人业务上持有物，既未持有，即无由触犯普通侵占罪，故应成立业务上侵占罪之共犯。详释此一解释之意，实应以业务上侵占之罪，除须具有从事业务上工作之身份外，尚须具有对于业务上而持有之关系，两者均为该罪之构成要件。普通侵占罪，既缺乏业务上持有之构成要件，是两者显非刑之轻重问题，亦即非单纯因身份关系而异其刑之问题，实系犯罪构成要件不同之关系。前后解释之不同，自应以此点为关键，方足以为“刑法”第31条第1款与第2款划分标准之说明。由上我们可以得出一个结论：不纯正身份犯应仅限于因主体特定身份而影响刑罚轻重的犯罪，不能无限扩大。详言之，对于罪名完全不同的两种犯罪，有身份者实施的犯罪与无身份者实施的犯罪在犯罪构成方面除了主体身份不同外，如在其他方面仍存在差异的，不能视有身份者实施的犯罪为不纯正身份犯。在此我们以贪污罪与盗窃罪为例加以说明。两罪在客观方面都包含秘密窃取的方法，而贪污罪因其主体具有特定身份，刑法对其设置了较重的法定刑，若依前述观点，贪污罪也应为不纯正身份犯。但是，多数学者认为贪污罪是典型的纯正身份犯，这是因为，构成贪污罪不仅要求行为人必须具有国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员的身份，而且在客观上还要求其利用本人职务上的便利实施非法占有国有财产的行为。如果行为人虽然具有国家工作人员的身份，但其并未利用本人职务上的便利，而是利用自己熟悉工作环境的条件秘密窃取本单位财物的，不构成贪污罪，只能以盗窃罪论处。同样，根据我国刑法，构成职务侵占罪不仅要求行为人为公司、企业或者其他单位的人员，而且还要求其利用本人职务上的便利，否则不能构成本罪。也就是说，职务侵占罪与侵占罪完全是两种不同性质的犯罪，不能仅仅因为两者在客观上都包含侵占行为，后者的法定刑又重于前者，就得出职务侵占罪是不纯正身份犯的结论。对于军人叛逃罪与偷越国境罪而言也是如此。根据刑法第430条的规定，构成军人叛逃罪不仅要求行为人具有军人的身份，而且还要符合客观方面的其他要件，即首先必须是在履行公务期间，其次，要求行为人叛逃境外，并且有危害国家军事利益的行为，不具备上述两个条件的不能以军人叛逃罪论处。也就是说，军人叛逃罪与偷越国境罪不仅犯罪主体不同，两者在客观方面也不相同，因而不能将前罪视为后罪的不纯正身份犯。
另有学者认为，纯正身份犯与不纯正身份犯是相对而言的。例如，对于盗窃罪而言，贪污罪与职务侵占罪属于纯正身份犯，相对于职务侵占罪而言，贪污罪属于不纯正身份犯。笔者认为这种见解是不正确的。纯正身份犯与不纯正身份犯是以主体特定身份对定罪量刑的不同作用为标准进行划分的结果，具体来讲，纯正身份犯是以特定身份作为构成要件的犯罪，无此身份者不能单独实施该种犯罪；不纯正身份犯是以特定身份作为刑罚加减根据的犯罪，无身份者虽然也可实施该种犯罪，但有身份者因其具有的特定身份影响到刑罚的轻重。也就是说，两者应当是相对于同一种参照物——无身份者能否构成该罪及其量刑标准而言的，上述观点随意改变其参照物，使得纯正身份犯与不纯正身份犯的界定没有确定的标准，也使两者的区分失去意义。
身份犯的刑法表现形式
