（2）司法与仲裁的关系。司法在仲裁过程中，既包括了司法对仲裁的支持，也包括了司法对仲裁的监督。司法对仲裁的支持使得仲裁的行使具有了国家强制力的维护；同时，司法对仲裁的监督又给予了仲裁公正性的保障。仲裁与司法关系的合理确定直接涉及仲裁机制合理运转以及当事人诉权的保障。强调仲裁的自治性与独立性并不必然导出司法不可以在仲裁过程中对仲裁程序进行程序监督。一般而言，国家不应干预市民社会内部各团体、组织的具体运作和活动方式。然而，并不能由此得出结论说，市民社会具有完全的独立性和自治性。当市民内部发生利益冲突或纠纷而本身又无能力解决时，就需要国家这个公共管理机关从外部介入进行干预。市民社会的独立性是相对的，即独立但不自足。市民社会独立程度的高低与其成熟程度成正比：市民社会愈成熟，其独立程度愈高，自治性也愈大。仲裁并不排斥司法对仲裁的干预。
在我国，司法对仲裁的支持主要表现在：仲裁机关作为自治性团体，没有权力采取强制措施。当当事人申请证据保全、财产保全时，由法院来采取各种保全措施；当义务人不自觉履行仲裁裁决时，权利人可以向法院申请强制执行。司法对仲裁的监督主要表现在：当事人对仲裁机关是否有仲裁权发生争议时，司法机关享有最终的决定权；当纠纷主体对仲裁裁决有异议时，可以通过撤销仲裁裁决或申请不予强制执行来保护自己的合法权益。然而，由于制度本身的缺陷以及法院出于自身利益的考虑，在司法实践中，司法的参与更多地体现为对仲裁的监督，而不是支持和维护。监督的范围不仅包括对程序问题的监督，而且涉及某些实体问题，几乎覆盖了仲裁的全过程，严重影响了仲裁应有作用的发挥。
①何兵：《纠纷解决机制之重构》，载于《中外法学》2002年第1期，第32页。
总的来说，司法对仲裁监督的变化趋势是向着减少司法参与的方向发展的，即在肯定仲裁机关独立行使仲裁权的基础上，缩小司法的参与范围和程度，在不可缺少的司法参与中，增大司法对仲裁的支持比例，减少司法对仲裁的监督。①例如，对仲裁协议的有效性以及仲裁员的任命、批准、回避或更换的决定是终局的，排除了司法对此问题的介入；仲裁庭有权力采取临时措施，无需司法的参与；对仲裁裁决的追诉方面，当事人向法院申请撤销仲裁裁决是唯一方法，同时又对法院行使这项权力作了较为严格的限制，只能在仲裁程序严重不规范时，法院才可以撤销仲裁裁决。
（四）诉讼
1.诉讼的起源。
在解决社会冲突的诸手段中，诉讼是一种最常见、最规范、形式效力最为明显的手段。“私力救济”向“公力救济”过渡的标志，就是诉讼形式的出现。从表面上来看，诉讼出现的根据是“私力救济”力所不及，冲突主体转而求助于公力。然而，实质上根源于统治阶级维护秩序的需要，他们意识到任何冲突维护的不仅是权益享有者个人，而且同时也危及到统治秩序。在实践中，统治者“渐知从来自个人间之私事，与团体存续讼事，大有关系。由知觉积成经验，公权力乃渐次发达，而法律之效用，亦甚形显著。”因此，早期的诉讼尽管仍保留着私力救济的许多形式，但法律上已经明确禁止私力救济的实施。古罗马最早处罚私力救济行为的法律《关于胁迫的伏里亚》规定，凡以胁迫方法对义务人行使权利的，应受到公法的处罚。狄奥多西二世还规定，凡是所有人自动以武力取回其所有物的，则丧失其所有权。①这表明，由国家权力而非冲突主体来解决社会冲突，这是诉讼的本质特征所在。
①乔欣著：《仲裁权研究———仲裁程序公正与权利保障》，法律出版社2001年版，第276页。
2.诉讼的特点。
诉讼利用国家权力解决社会冲突这一事实表现了诉讼的三大特点：
第一，权威性。解决冲突的根据只能是国家立法，未由立法认可或者与立法相抵触的情理或道德规则，不能对诉讼中冲突权益的处置和补偿产生指导作用，即便是冲突主体之间利他性的认同与和解，也都必须在符合法律规则的前提下得到承认。
第二，强制性。首先，诉讼的成立并不需要当事人的同意或者以他们的合意为前提，调解或仲裁在一方当事人不同意的情况下就不可能达到纠纷解决的效果，而诉讼则能把只要是国家的民事裁判权所及的任何主体都召至法庭。如果被告坚持不肯就诉，法院就可以依据原告的请求作出缺席判决。其次，由诉讼所确定的冲突权益处置和补偿办法，通过国家暴力强制或由这种强制所产生的威慑而得到实施。国家暴力所产生的现实或潜在的威慑，促使冲突主体服从诉讼裁判。一方当事人拒不到庭，法院可以缺席判决；当事人不履行生效的判决所确定的义务，法院可以强制执行。这就决定了诉讼在解决冲突方面的有效性十分突出。任何冲突主体都无力与国家权力强制相抗衡，放弃为诉讼裁判所否定的权益要求或者承担由裁判所确定的义务，是冲突主体所能够作出的唯一选择。最后，诉讼的强制性特点还表现为无论当事人是否同意，法院的判决对双方都产生由既判力而来的拘束性。由于生效裁判通常被公认为最富有理性的社会规则，并以此作为解决冲突是非的评价依据，这就为冲突的解决结果设定了正义基础。
第三，保障性。程序保障在广义上意味着为了保证程序的公正而在程序或制度上设定的种种要求和规范性做法。例如，为了保证法官具有从事审判的素质和能力，要求经过严格训练并通过司法资格统一考试获得资格；为了保证法官的审判活动不受任何干扰，给予经济上和身份上的保障。在狭义上，程序保障指的是在诉讼中充分给予双方当事人对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中严格遵守这样的程序要求。民事诉讼中关于送达、口头辩论、证据调查等详细的规定都是保证当事者享有攻击防御的对等权利，同时，公开审判和上诉制度也发挥着同等的功能。
①周楠著：《罗马法》，群众出版社1983年版，第331页。
3.诉讼的局限性。
从上所述，诉讼似乎是一种公正的到了严格保障的完美制度，但实际上诉讼也存在着一定的局限性。
首先，成本高。诉讼是一种成本相当高的制度。除了法官的工资和法院建设等所需的费用外，由于其严格要求的法律程序，作为法律专家代替当事人进行诉讼的律师职业就成为必要。虽然，维护审判制度的各种费用由国库承担，但每个个别的诉讼中所需的各种费用，如诉讼费、送达所需的费用、证人出庭的费用等都由当事人各自支付，最终负担则落到败诉的一方当事人头上。可是，聘请律师所需要的费用无论胜败都必须由当事人自己承担。总之，诉讼制度的成本比起其他制度来确实是相当高的。
其次，费时间。所谓诉讼迟延或积案是几乎任何国家任何时代的一种令人烦恼的现象。诉讼迟延的最终形成可能有多方面的原因，根本的原因在于诉讼既然要提供充分的程序保障，花费相当的时间就是不可避免的。从此意义而言，诉讼迟延是这种制度的宿命。制度的设计以及其他人为原因也是导致诉讼迟延的关键因素。
最后，纠纷解决的表面化。通过诉讼达到的判决使纠纷得到解决，指的只是以既判力为基础的强制性解决。这里的解决并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决。①诉讼的这种有效性导致了冲突主体中至少有一方，甚至各方对诉讼裁决结果并不满意。在刑事诉讼中，作为人身制裁直接对象的冲突主体，更难推断其具有接受制裁的自觉愿望和对裁决结果的真正认同。托克维尔认为，法院和法官处于从通过中间人调解、协商开始的解决争诉这个连续过程的最后阶段。在这样的阶段，由法官提出一个争诉双方一致赞同的结论几乎是不可能的。因此，法院的诉讼处理不大可能导致诉讼的真正解决，也就是说不大可能导致一个诉讼双方都能接受的结果。诉讼表面上排除了冲突所引起的社会障碍，但并不能消除主体的心理对抗，诉讼中的对立地位有时还增加了彼此间的对立情绪，由个别事实所引起的冲突，经过诉讼后反而扩展或衍变为主体间长期的对抗。如果当事人希望将来保持良好的关系，诉讼不一定是解决他们之间纠纷的适当方式。
尽管如此，诉讼的实际价值仍然应该得到充分肯定。实践表明，相当一部分社会冲突，特别是存在暴力侵害的社会冲突，唯有通过国家暴力强制，从而唯有通过诉讼才能得到真正解决。人类文明的标志，不在于是否使用暴力强制，而在于这种暴力强制的适用是否符合社会共同认可的规范，并且是否由特定的、有组织的主体实施。而且自决与和解、仲裁与调解所以能够产生一定的效力，很大程度上根源于诉讼及其暴力强制的存在。正是诉讼及其暴力强制的威慑力，促成了冲突主体对非诉手段的选择。美国法学家理查德·莱姆佩特对法院审判功能的分析表明，法院的审判作用最不受重视的时候，它对解决争诉所起的作用的重要性就最突出。因为诉讼审判手段的存在，现实地提高了其他冲突解决手段的适用几率和适用效果。没有诉讼审判，其他手段也将是苍白无力的。现代诉讼制度正以提高社会接受度为宗旨而不断完善。尊重冲突主体正当的处分权以及强化法院的疏导作用，有条件地提高诉讼过程中调解与和解的几率，都在一定程度上为弥补诉讼功能的缺陷提供了可能。而且，诉讼与社会生活的关联越是密切，人们对诉讼的接受程度就越高，诉讼中消除对抗的可能以及避免新的对抗和对抗加剧的可能性就越大。
①〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第46页。
