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第38章 提供证据的规则(3)

法律之所以要求证人具备基本的认知能力,是因为证人要在法庭上就其所了解的案件事实向法庭进行陈述。对于如何判断证人具备认知能力,美国学者华尔兹提出应以感知能力、记忆能力和表达能力为标准。①因此,作为证人,首先应当具有感觉器官。没有感觉器官,就会“因缺乏情动能力,无从观察事实,更无从陈述其观察之事实,故不得为证人”②;其次,智力上具有对特定事物的判断与再现、复述能力。证人的认知能力与公民的行为能力并不相同。因此,这一条件并不必然排除精神病患者与儿童的作证资格,而应该具体情况具体分析,如果待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应,也可以作为证人出庭作证。

除我国之外,各国均认为法人及其他非法人团体不可以作为证人。在我国,单位可以通过提供证明书的方式成为证人。除此之外,对于儿童可否作证,各国也规定得不一样。有的国家原则上排除儿童作证的可能性,如意大利《民事诉讼法》第二百四十八条规定:只有在某些特殊情况下,认为有必要询问时,方可传唤未满十四岁的人不加宣誓直接询问。但大多数国家会视儿童的具体认知能力而定。

(三)证人必须与案件没有利害关系

证人与案件没有利害关系,是指证人与案件的诉讼标的或审理结果没有利害关系,与案件的诉讼标的或审理结果有利害关系的人是当事人。证人与本案当事人之间的利害关系不影响他成为证人。与当事人有利害关系的人在成为证人之后,如果证人与当事人关系亲密而其证言又对当事人不利,就可以通过证言拒绝权拒绝作证;如果证人与当事人关系亲密而其证言对当事人有利,或者证人与当事人之间存在仇嫌关系而其证言对当事人不利,可由法官对其证言的价值进行判断,但并不能因此而影响其作证的资格。也就是说,证人必须是除当事人之外的其他人。如日本学者就认为“证人是被命令向法院陈述其所知有关事实的第三者。”①不过,这一条件只在大陆法系适用,证人不包括当事人这一限定不适用于英美法系的广义证人,英美法系的证人是指在庭审或其他诉讼过程中所有提供口头证据的人,包括与案件具有利害关系的当事人。

①〔美〕乔恩·R·华尔兹著,何家弘等译:《刑事证据大全》,中国人民公安大学出版社1993年版,第341页。

②(台湾地区)陈朴生著:《刑事证据法》,台湾三民书局1983年版,第88页。

(四)证人对案件事实了解的时间

大陆法系认为证人对案件事实的了解应该开始于诉讼之前。证人是在案件发生时就已经了解案件情况的,而不是在诉讼开始之后通过诉讼途径了解的。这一特点使得大陆法系的证人与鉴定人有着严格的区别。

而英美法系由于对证人采取广义理解,因此,即使是诉讼开始后才了解案件情况的人,只要是其亲身体验的就可以称为证人。如《美国联邦证据规则》第七百零二条规定:“在特定案件中,专家意见或推理所给予的事实或数据可以是专家听证时或听证前感觉或获悉的。”英美法系虽然把证人划分为专家证人与普通证人,但二者在权利义务上并没有太大的区别。

二、证人的义务与权利

之所以将证人的义务置于证人的权利前面,是因为,既然证人进入诉讼的目的就是如实提供证言,那么作证就是证人必须履行的一种法律义务。之后,才基于权利义务相一致的原则,赋予他一定的权利。因此,对于证人而言,履行诉讼义务是基本的,其所享有的诉讼权利,只能是一种保障或是一种补偿。

①〔日〕兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第118页。

(一)证人的诉讼义务

各国立法均将作证作为一项公民的基本义务加以规定,并在诉讼法或证据法中进一步作出详细的规定。综观各国关于证人义务的法律规定,主要包括两个方面:

1.证人有出庭的义务。

出席法庭是证人提供证言的前提条件,也是现代直接言词原则的必然要求。证人只有亲自到庭,法庭才可以考察证人的主体资格,确定证人的身份是否合法,进而决定其证言是否可以采纳;也只有通过出庭,才能够落实对其证言的质询,律师或其他诉讼代理人才可能对证人进行交叉询问,以决定其证言是否可以采信。中国古代有所谓的“以五声听狱讼”,就是指通过面对面地对诉讼参与人神色的观察来判断其陈述或证言的可信度。因此,各国的证据立法一般都坚持证人应当出庭作证的原则。

2.证人有如实陈述的义务。

证人参加诉讼的目的是为了帮助法官查明事实真相,证人如果作出虚假的陈述,就会使案件的审理更加复杂。因此,证人的如实陈述对事实的认定以及纠纷的解决具有重要影响。

3.证人确实无法出庭的变通规定。

各国虽然将证人出庭作为一项原则加以规定,但客观上确实存在证人因特殊原因无法出庭的情况,因此各国均对证人出庭作证的方式作了变通的规定。对证人无法出庭的变通规定大体上有两种:可以用书面证言代替出庭作证,也可以在法庭外的特定地点对证人进行询问。例如,《德国民事诉讼法》第三百七十五条规定,当(1)为发现真实,以在现场询问为适当时,或以法律规定不应在法院询问而应在其他场所询问证人时;(2)证人因故不能到受诉法院时;(3)证人居住于远离受诉法院的地方,到受诉法院来受询问是不适当的;(4)询问联邦总统时,应在其住所询问之。

(二)证人的诉讼权利

关于证人的权利有广义与狭义之分。狭义的证人诉讼权利专指证人在进入诉讼后作证时作为证人所普遍享有诉讼权利,广义的证人诉讼权利还包括证人的拒证特权。由于享有拒证特权的证人并没有实际进入诉讼,加之该项权利只有特定的主体才可以行使,不具有普遍性,因此,本书选择狭义的理解。

如前所述,证人的诉讼权利更多地表现为一种补偿性或保障性的权利,因此,证人在诉讼中普遍所享有的诉讼权利就包括物质补偿请求权和安全保障请求权。

1.物质补偿请求权。

证人作证要耗费时间和金钱,这种支出如果由证人自己负担,难免会不情愿进而拒绝作证。为了弥补证人因作证而遭受的损失,各国大多规定了证人的物质补偿请求权。之所以只能“补偿”,是因为其范围只局限于证人因作证而遭受的合理的、实际的损失,如果超出此范围,就有贿买证人之嫌。

问题是证人物质补偿的费用由何人支付?两大法系的诉讼模式及理念决定了各自支付的主体截然不同。大陆法系中,证人作证是针对国家的义务,因此其证人的费用由国家财政负担。《德国民事诉讼法》第三百七十九条规定,“法院可以命令举证人就国库因询问证人而生的费用,预先垫付,否则不予传唤证人,如果不在规定期间内预付费用,而以后补行偿付,以法院的自由心证,再传讯证人足以拖延诉讼时,即不予传唤。”因此,举证人对于“因询问证人而生的费用”,只是“预先垫付”,真正负担的是“国库”。而在英美法系,证人为当事人提供帮助,其费用自然由当事人负担。据英国《民事诉讼规则》第34.7条规定“在送达证人传唤令状时,须向证人提供或支付(a)足以补偿证人往返法院差旅费用的合理金额;以及(b)有关诉讼指引规定证人因作证而导致时间损失的补偿费用,第43.2条(1)(a)中指出诉讼费用包括补偿费用,而第44.3条(2)(a)规定“法院就诉讼费用作出命令的一般原则是,由败诉方承担胜诉方的诉讼费用。”

2.安全保障请求权。

受趋利避害思想的影响,主张方当事人总是选择那些证言对自己有利的证人出庭作证,于己有利的证言当然会使对方当事人处于相对不利的状况。因此,证人作证可能会受到不利方当事人的种种阻挠,包括使用暴力、威胁、贿买的方式阻止证人作证或指使证人作伪证。受到各种威逼利诱的证人,基于自身或家人人身安全的考虑,通常也会采取拒绝作证的态度。如果仅对上述违法行为进行处罚,显然并不能真正消除证人的思想顾虑,因为那毕竟是一种事后的制裁。所以,各国为了保障证人能够顺利履行作证的义务,司法实践中对于那些可能受到干扰的证人,纷纷采取人身保护措施。

(三)证人拒绝作证的特权

为了查明案情,法院需要那些知道案件情况的人来协助。但有些具备了证人资格的人与当事人之间存在着特殊的利害关系,例如夫妻关系,在这种情况下,如果仍然要求那些具备了证人资格的人出庭提供对与之有利害关系当事人不利的证言,必定会使他们陷于两难的境地:为保全关系而拒绝作证,必定会受到法律的严厉制裁;遵守法律如实作证,必定会影响日后的关系。因此,当承认某一民事案件事实真相的发现会与他人合法利益发生冲突的时候,立法者就面临着选择:对于那些因作证而可能损害其特定关系的证人是否享有拒绝作证的特权?

从世界范围看,除原苏联及我国立法持否定态度之外,大多数的国家肯定了这一做法,其基本法理在于民法的私法性与民事主体地位的平等性。民法的私法性决定了民事诉讼所要解决的是私法上的争议,所要保护的也是私法上的利益;民事主体地位的平等性表明各种民事法律关系处于平等地位。因此,为了保护一种基于民事法律关系而产生的私人利益,而去牺牲另一个平等的民事法律关系,去损害另一个私人的利益,是不符合民事法律平等原则的,因此是不明智的。

证人作证制度本身就以牺牲证人的自身利益为代价,因此拒证特权,并不是对证人自身利益的维护,而是更多考虑社会的利益,除非这种自身利益超出了解决纠纷所带来的价值。从各国法律规定来看,主要考虑的利益为:家庭关系、职业秘密以及公共利益。因此,拒证特权主要适用于四种情形:

1.证人是当事人的近亲属;

2.证人是属于律师、医生或牧师等特定职业的人。这些人通过工作关系了解当事人的秘密,如果泄露秘密会违反其职业道德,也会影响社会公众对其的信赖;

3.作证可以使其自身或配偶遭受刑事指控、罚款或没收财产的人,即反对自证其罪的特权。

4.作证会泄露国家或其他公务上的秘密,即所谓的公共利益特权。

拒证特权的行使一般要由证人主张,并得到法院认可。如《德国民事诉讼法》第三百八十六条第一款规定:“拒绝作证的证人,应该在询问他的期日到来之前,以书面的方式或可作成记录的方式,或者在该期日之前,说明他拒绝作证的原因并释明之。”英美法系也要求证人行使该特权时须事先向法官援引该特权规则。

三、证人的法律责任

既然证人出庭作证是证人必须承担的法律义务,那么,当证人拒不履行这种义务时,必定会受到法律的制裁。与其应履行的义务相一致,对证人的法律责任也分为两个方面:

(一)证人拒绝出庭的法律责任

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