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第2章 犯罪客体理论的溯源(1)

在我国刑法学中,犯罪客体是备受争议的一个范畴,迄今为止,刑法学界对犯罪客体的许多最基本的问题都尚未达成共识。面对这一困惑,我认为,对犯罪客体理论的来龙去脉或其起源作一清理,实属研究之基础。因为,对于犯罪客体理论的诸多问题,都必须建立在史论的基础上,这样才有可能得出妥当的结论。犯罪客体理论的历史,虽然也有学者作过介绍,但系统的研究尚属少见,因此,溯源犯罪客体理论,就成为一件非常有意义的事情。由于我国刑法学的犯罪客体理论基本上源自前苏联,因而对犯罪客体理论的探究,应从前苏联甚至早年俄罗斯(即十月革命前的俄罗斯)谈起。

§§§第一节早年俄罗斯的犯罪客体理论

早在19世纪的时候,俄罗斯刑法学对犯罪客体的概念和实质就有相当深入的研究,究其原因,主要是由于俄罗斯刑法在传统上对犯罪的实质概念非常注重。“俄罗斯刑法学派相当早就在实体犯罪定义的立场上,即根据社会危害性特征的概念建立起理论框架。”①这种对犯罪进行实质定义的研究立场,为犯罪客体的研究指明了方向。同时,由于早年俄罗斯的刑法学者基本上是将犯罪客体的概念作为犯罪概念的一部分,而且是主要的部分,因此犯罪的概念就成了犯罪客体概念的基础。尽管20世纪初在俄罗斯立法上出现了犯罪的形式定义,如1903年俄罗斯刑法典第1条规定:“犯罪行为就是在其实施时法律以刑罚相威胁的行为。”但是,最著名的刑法学者仍然对犯罪客体予以很大的关注,并且赋予其实质的内容。总体而言,在当时的俄罗斯,有关犯罪客体的理论主要流行三种学说:一是“规范违反说”,二是“主观权利说”,三是“法律财富说”。

①[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第201页。

在犯罪的形式定义的影响下,犯罪客体的所谓规范学派的观点一度在早年俄罗斯非常流行。根据这一理论,犯罪就是违反法律规范,因而法律规范就是犯罪客体。确实,“法律规范本身是一个公式、生活创造的概念,但它后来获得了独立的、抽象的生命......任何法律规范,作为一个抽象的原理,是可以进行争议、可以批评的和不承认的;但是,仅仅具有现实生命的规范是可以被违反的”。①犯罪客体的规范学派,从法的形式意义上简单地将犯罪定义为对法律规范的违反,从而得出犯罪客体就是法律规范的结论,显然忽略了支配这种规范的实质背景。

对于规范违反说,当时俄罗斯最有影响之一的刑法学者塔甘采夫说道:“如果我们只认为犯罪是对规范的违反,只认为行为违法性这一因素才有意义,那么,犯罪将成为形式的、没有实际意义的概念,在我国它就如同彼得大帝时代的观念,认为杀人、暴动、蓄胡须、砍伐保护区的树木是同样重要的、应该判处死刑的行为,因为这一切都是罪犯同样不畏沙皇的震怒而干的。”②由于这种形式主义的犯罪客体观不符合早年俄罗斯重视实质研究的刑法传统,因而未能成为有力的学说。

①[俄]H·C·塔甘采夫:《俄罗斯刑法教程·总论》两卷本,第一卷,莫斯科1994年版,第33页。转引自[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第203页。

②[俄]H·C·塔甘采夫:《俄罗斯刑法教程·总论》两卷本,第一卷,莫斯科1994年版,第33页。转引自[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第206页。

在同一时期,俄罗斯除了规范学派的理论外,还有一种认为犯罪客体是主观权利的观点,如俄罗斯第一部刑法教科书的作者斯帕索维奇写道:“犯罪是对某种权利的不法侵害,这种权利是如此的重大,以至于国家认为这种权利是共同生活的必要条件之一,在其他保护手段不足时,以刑罚维护其不受侵犯。”①根据这种观点,犯罪行为或者是侵犯某种权利,或者阻碍此权利行使,或者不完成某人的合法要求。

为什么要说是“主观权利”呢?这里必须提到德国刑法学家费尔巴哈的“权利侵害说”。费尔巴哈认为,犯罪的本质是对权利的侵害,刑法的任务是保护权利。费尔巴哈概括道:“犯罪是由刑罚法规规定的,侵害权利的行为。”②由于费尔巴哈认为“犯罪是侵害根据法所赋予的权利的行为”,③因此他说的权利是实定法上的权利,而实定法是国家意志的体现,所以,早年俄罗斯刑法学者所说的“主观权利说”与费尔巴哈所说的“权利侵害说”并没有什么区别。④“主观权利说”虽然离犯罪的本质更进了一步,但基本上是从法律本身而不是从犯罪最本质的方面揭示犯罪客体的属性。在早年俄罗斯刑法学者看来,对主观权利的侵犯不是实质,而只是犯罪人侵害作为主观权利基础的法律规范的手段。主观意义上的权利也与规范一样是抽象的概念,所以,一般地说,它本身不可能是犯罪侵犯的直接客体,只要它不表现为具体存在的财富或利益。要侵害这种权利就必须侵害该权利的表现。总之,“主观权利说”和“规范违反说”一样,都只揭示了犯罪的形式意义,而没有完全触及到犯罪背后的实质。

①[俄]斯帕索维奇:《刑法教程·总论》,圣彼得堡1863年版,第84页。转引自[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第204页。

②转引自张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第9页。

③转引自马克昌:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第89页。

④虽然我手上没有史料可以直接证明早年俄罗斯的“主观权利说”直接来源于费尔巴哈的“权利侵害说”,但这两种理论产生的时间基本上前后相继,不排除早年俄罗斯的这一观点受其影响的可能。费尔巴哈认为,违法的实质就是权利的侵害,而早年俄罗斯刑法认为犯罪客体就是对主观权利的侵害,这似乎在某种程度上说明俄罗斯的犯罪客体理论是与大陆法系违法性相对应的概念。关于这一点,我在后面还将具体说明。

“法律财富说”是早年俄罗斯著名刑法学者塔甘采夫的观点。他认为,“规范的生命表现形式只能是使它产生,赋予它内容,成为其证明的东西,这就是生命的利益,人类共同生活的利益......社会生活在其个别的和社会的表现形式上创造利益并引起对利益的法律保护,因此这些利益具有特殊的意义和结构,体现为法律财富的意义并且本身赋予法律规范以内容,同时成为法律规范的生命表现形式,以自己的总和构成法律秩序的生命表现。在这里,法律将生命利益变成法律财富的同时,法不仅承认这种利益的存在,不仅给它保护和维护,而且改变其数量、形式,有时甚至是内容,减轻其局部的、个别的性质并使之具有社会的共同的意义......由此可见,对法律规范实际存在的侵害就是侵害法律所保护的利益,侵害法律财富”。①在塔甘采夫那里,犯罪客体就是法律所保护的利益和法律财富。他所指的利益包括个人利益、社会利益和国家利益。他认为,这些利益既可以是现实的,也可以是观念性的,如名誉、宗教情感、体面等。但是,塔甘采夫也强调,法律不是保护所有的利益,只有具有社会意义的利益法律才会保护。②塔甘采夫的观点与大陆法系通行的法益说有很多相同之处,其中最主要的是他将法益视为法律所保护的利益。但是,从他的表述及其内容来看,他又似乎受到了“财侵害说”的影响。因为在他看来,宗教伦理这些东西都应属于法益的范围,这与毕尔巴摩对“财”的界限似乎有相同之处。毕尔巴摩也没有对“财”下定义,他有时候说侵害的对象是人或者事物,有时候说“财”是我们权利的对象,有时说“财”还包括宗教、伦理观念等,他的所谓“财”的范围远远大于后来法益论者的主张。①塔甘采夫主张的法益范围则与其基本上是一致的。

①[俄]H·C·塔甘采夫:《俄罗斯刑法教程·总论》两卷本,第一卷,莫斯科1994年版,第32~33页。转引自[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第205页。

②参见[俄]H·C·塔甘采夫:《俄罗斯刑法教程·总论》两卷本,第一卷,莫斯科1994年版,第34~35页。转引自[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第205页。

值得一提的是,塔甘采夫还提出了动态的法益论,塔甘采夫曾说:“这种受法律保护的利益的总和,每种利益的单独表象,它们的相互关系等在每个民族的历史上随着国家生活和社会生活条件的变化,随着文化的发展而发生变化。”②塔甘采夫的这一观点,在以后俄罗斯和前苏联的刑事立法中都得到了印证。他的观点基本上代表了当时俄罗斯刑法学的主流,在19世纪末20世纪初期,在俄罗斯刑法理论中占统治地位的观点是:“犯罪客体是国家用刑罚所保护的重要利益。”③

§§§第二节前苏联的犯罪客体理论

前苏联的犯罪客体理论,是在对资产阶级犯罪客体理论进行批判并结合自己的意识形态的基础上建立起来的。但是,前苏联的犯罪客体理论,也并非完全由自己独立构造,从它的身上,或多或少地可以发现早年俄罗斯犯罪客体理论的痕迹。

①参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第19页。

②参见[俄]库兹涅佐娃等主编:《刑法总论》,莫斯科1993年版,第105页。转引自[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第206页。

③A·纳乌莫夫:《俄罗斯刑法总论》,莫斯科1997年版,第48页。转引自薛瑞麟:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社2000年版,第130页。

一、前苏联犯罪客体理论的提出

19世纪末20世纪初俄罗斯的犯罪客体理论,受到了前苏联刑法学者的批判。前苏联刑法学者认为,“在资产阶级刑法理论中,一些已经失去了具体的社会政治意义的概念,诸如‘人的自然权利’、‘刑法规范本身’、‘在现实中存在的刑法规范’、‘法律所保护的利益’、‘人民的中等发展程度的道德感情’等被认为是犯罪客体。犯罪客体的这种定义不能揭示犯罪这种社会现象的阶级本质及其真正的社会政治含义”。①“在资产阶级刑法理论中,犯罪客体的问题没有得到而且也不可能得到真正的解决。这绝不是偶然的。为统治阶级服务的资产阶级科学,力图抹杀犯罪的政治性,掩盖资产阶级刑事法律所保护的真正客体......”②概而言之,在前苏联的刑法学者看来,早年俄罗斯的犯罪客体理论过于形式化,他们对于揭示犯罪的实质毫无意义。但是,前苏联刑法学者所说的形式化,是从政治评价的层面而言的,因为对于犯罪的实质,革命前俄罗斯的刑法学者已经从法的角度进行了论证,至少法益说就已经说明了这一点。

在对早年俄罗斯犯罪客体理论进行批判的同时,前苏联刑法学者也开始建立自己的学说。1928年,皮昂特科夫斯基教授在新出版的《苏维埃刑法教科书》中第一次提出:“从马克思主义的理论观点来看,把犯罪客体看作是某个具体阶级的社会关系是正确的。”③之后出版的刑法教科书也写道:“以马克思、列宁关于国家与法的学说为指导的苏维埃刑法始终认为,只有符合并有利于统治阶级的社会关系才是犯罪的客体。任何一个国家,无论这个国家是什么样的社会结构,其刑事立法都是用来保护这些社会关系的。”①前苏联研究犯罪构成理论的最权威的刑法学家特拉伊宁教授也表达了完全相同的观点,他说,“按照马克思主义的理解,任何一种侵害行为的客体,都是为了统治阶级的利益所建立起来的社会关系。社会主义的社会关系是社会主义刑法体系中的犯罪客体”。②

①[前苏联]H·A·别里亚耶夫等主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,群众出版社1987年版,第92页。

②《外国刑法资料研究》(第2辑),北京政法学院刑法教研室1982年6月印,第187页。

③转引自何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年修订版,第279页。

前苏联刑法学理论都认为,并不是每一种社会关系都可以成为犯罪客体,只有那些比较重要、因其受到破坏而使统治阶级利益遭到重大损害的社会关系才可以成为犯罪客体,也只有这种社会关系才会受到刑法保护而成为犯罪客体。

前苏联刑法学者不但提出了全新的犯罪客体的定义,还将它作为具体犯罪行为的一个构成要素加以研究。也就是说,作为犯罪客体的社会关系,一方面具有揭示犯罪本质的功能,另一方面还具有构成要件的功能。正如后面将要提到的,这一点实际上是受到了早年俄罗斯刑法传统的影响,与大陆法系刑法学理论则有所不同。因为在大陆法系刑法学理论中,法益虽然在刑法学的许多领域都具有解释论的作用,但从来就不是作为犯罪成立的要件来对待的。

二、前苏联犯罪客体理论的形成基础

(一)前苏联刑法学中的犯罪概念与犯罪客体概念

可能是受到早年俄罗斯刑法学传统的影响,前苏联刑法学特别重视对犯罪概念的实质研究,并从犯罪的实质概念中延伸出犯罪客体的理论。例如,早年俄罗斯刑法学者认为犯罪的本质是“社会危害性”,前苏联的刑法学者也接受了这一观点。不同的是,前苏联的刑法学者从政治的角度赋予了“社会危害性”新的内涵。

①[前苏联]H·A·别里亚耶夫等主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,群众出版社1987年版,第92页。

②[前苏联]A·H·特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1953年版,第102页。但是也有俄罗斯的刑法学者认为,苏维埃刑法学在几十年间坚持的犯罪客体概念,起源于苏维埃国家最早的立法文件(其中包括1919年的《苏俄刑法指导原则》)。对此,可参见[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第201页。

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