我虽然不认为刑法规范具有完全的自足性，但我认为，在整个法律规范体系中进行违法性的法律评价，大体上还是可行的，这也符合刑法作为保障法的属性。违法性的判断作为一种客观的判断，其违法性在整个法律秩序中的意义决定于这种判断的性质：某种事实在“客观上”是合法还是违法，在有的情况下不可能仅仅在刑法领域内进行判断；只有将该事实放在整个法律秩序中，才有可能得出其客观方面是否合法的结论。如果以形式违法性和实质违法性对立的违法二元论为判断基点，并以所谓的实质的违法性作为判断的。最终标准，不但在逻辑上是冲突的，在适用上也是有害的。我国也有刑法学者认为，“既然是涉及违法性的判断问题，就不应该以法律外的理由阻却这一判断，超法规的违法阻却在理论上是不成立的”。①这一说法是很有见地的。
我认为，对违法性可以进行多层次的分析：一是在刑法分则意义上的违法，二是在刑法全体意义上的违法，三是在整体法意义上的违法。具备构成要件该当性的违法是刑法分则意义上的违法，不具备刑法规定的违法阻却事由的违法是在整体刑法意义上的违法，不具备超刑罚法规违法阻却事由的违法是在整体法意义上的违法。具备构成要件该当性的行为往往是整体法意义上的违法，所以被认为是违法类型。但是，如果具有刑法规定的违法阻却事由，或者具备其他法律规定的违法阻却事由，就能够排除行为的违法性。
总之，在犯罪成立要件中，违法性评价主要表现为在规范上与整体法的对立。违法性首先是一种规范评价。如果从深层次上解释，也可以说是一种价值评价。这种价值评价就是行为对法益的侵害。违法性的价值评价和规范评价是完全一致的，因为法益就是由法规范体现出来的利益，本来也是一个规范上的概念。对违法性的实质解释，主要是为了深化对违法性的认识，而不是为了解释违法性阻却事由。
①许道敏：《犯罪构成理论重构》，载《中国法学》2001年第5期，第113页。
我国的犯罪构成理论体系不同于大陆法系国家，但是，正如我在前面提到的，无论在哪一种犯罪成立理论中，都必须具备规范评价要素。犯罪客体在我国的犯罪构成中就是规范评价要素。可能有的学者认为，我国的犯罪构成是一个整体，行为符合整个犯罪构成就具备违法性，从而也就完成了规范评价。对此，我并不完全反对，因为行为符合犯罪构成就成立犯罪，犯罪不但是违法的行为，而且是严重违法的行为。但是，即便如此，也不应排斥在犯罪构成内部允许规范评价因素作为一个要件而存在。我国刑法学通说一贯认为，犯罪构成要件既有机统一共同揭示犯罪成立，又分别具有不同功能，单独不能说明犯罪成立。因此，我国犯罪构成要件虽然具有理论上的整体性，但并不排斥各要件具有一定的独立性并具有自己的独特机能。犯罪构成要件不是对社会事实的简单记载，它本身就包含了规范评价和价值评价的因素。从各国的犯罪构成理论来看，单凭刑法规定的犯罪的客观定型不足以对犯罪是否成立全面评价。因此，犯罪客体作为犯罪构成中的规范评价要素，是完全有必要的，这是刑法人权保障机能在犯罪构成领域中的具体体现，是以权利制约权力的重要机制。
综上所述，犯罪客体就是行为的违法性或对刑法保护的法律关系的破坏性，而法律关系是由各个部门法律关系构成的整体，它体现了在整个法律体系中对行为的全面评价。我们只有经过整体法的评价后，才能得出行为是否违法的结论。至于为什么立法者根据一定的原则在刑法分则规定的犯罪类型不一定具有违法性，这主要是由于立法者理性认识能力的局限性和法律关系的复杂性所导致的。在一部刑法典中，立法者不可能对刑法分则规定的所有违法行为类型做到在任何情况下都与其他部门法协调一致。因为原则当中毕竟存在例外，“没有例外的原则”是不存在的。为了保证个案的公正性，就必须在技术上设置这样一道规范评价的栅栏。
2.犯罪客体具有出罪机能
犯罪客体一方面具有规范评价的机能，另一方面具有出罪机能。可以说，任何一个文明法治国家犯罪构成要件都应具备这一机能。
在我国的犯罪构成要件中，犯罪客观方面要件主要根据刑法分则规定的罪状而确立，犯罪客观方面要件是罪状的重点描述对象，犯罪客体在罪状中一般不加以描述。①罪状侧重规定犯罪的客观定型。国家基于维护社会秩序和一般公正的考虑，在刑法中将其认为应当犯罪化的行为样态加以列举，刑罚权的功能是对这些行为加以追究。追究刑法规定为犯罪的行为，这是任何国家、任何时期刑法的职能，也体现了国家的意志。然而，在刑事立法者那里，为了达到控制犯罪的目的，对犯罪的打击面越宽越好，包括将危害性较轻的行为作为犯罪来加以制裁。犯罪圈的广布是国家刑罚权的正常内涵。
①参见刘树德：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第32页。
“但是，现代国家追究犯罪已经不再采取野蛮的、粗暴的方式，其特色是通过犯罪构成结构确立一整套逻辑规则，经过严密的逻辑推理来做到以理服人。与之相对应，被告人可以在法律框架内有效地表达自己对法律的见解，为自己辩护，提出自己的行为在整体法方面不具有违法性，或者不具备犯罪客体方面的要件，进行合法辩护。由于国家权力的运作有强有力的支持，与其相比，个人天生就是弱者，被告人的权利能否受到保护完全依赖于犯罪构成中对被告人合法主张所提供的途径是否畅通。”①虽然在刑事诉讼法中规定了对被告人权利的保障，但这只是程序上对被告人人权的保障，还远远不够。为了保障被告人最终得到公平合法的裁判，在刑事实体法中规定被告人的权利以制约国家权力就是有必要的。
将犯罪客体纳入到犯罪构成中去，就在于国家在自己的意志取舍范围内追究犯罪行为时，允许被告人作各种各样合法的辩护，而不是由国家一方说了算。在这个定罪过程中，国家的逻辑是犯罪客体的推定，被告人的逻辑是对犯罪客体的排除。被告人如果不能排除犯罪客体就被推定为有罪，如果排除了就不承担任何责任，这就是所谓犯罪客体的出罪机能。同时，在出罪过程中也体现了对被告人的人权保障机能。
犯罪客体的出罪机能不但表现在对合法与非法的性质的判断上，而且也表现在对违法或犯罪客体的程度的判断上。刑法将某一种行为在规范上评价为无价值，不但要求行为与规范对立，而且必须是较为严重的反规范的行为。在前面我已经说过，犯罪客体具有重大性的特征，只有对较为重要的法律关系造成一定程度的破坏，才有可能成立犯罪。由于犯罪客体是“质”和“量”的统一，对于虽然破坏法律关系，但没有达到相应程度的行为，应该认为不具备犯罪客体要件。
① 建文：《论犯罪构成的结构与功能》，载《环球法律评论》2003年秋季号，第307页。
日本刑法理论中也有学者倡导“可罚的违法性说”，主张轻微的法益侵害行为不予处罚。不过，在日本，对于可罚的违法性有不同的看法，如藤木英雄认为，如果欠缺可罚的违法性，则构成要件该当性被阻却；佐伯千仞认为，既有构成要件该当性阻却，也有违法性阻却的情况；大探仁则认为，这种情况属于超法规的违法性阻却事由。①大探仁的观点得到了大谷实的支持。大谷实认为，可罚的违法性是刑法上违法性的实质的判断标准，因此，即便符合构成要件，但在缺乏可罚的违法性的场合，也排除违法性。在此意义上，可罚的违法性的欠缺，是实质的排除违法性事由。②
①参见［日］野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第153页。
②参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第187页。
在我国犯罪构成理论中，目前还没有可罚的违法性这一说法，而只有“罪量”或“事实情节”之类的表述。罪量或事实情节既可以是反映行为客观危害的罪量或犯罪情节，又可以是犯罪行为人主观恶性或人身危险性的罪量。但是，在我国的刑事立法和司法解释中，主要以前者为主。本书所指的罪量或事实情节，主要是指客观属性的罪量或事实情节。此外应注意的是，有的论著在犯罪论部分使用“犯罪情节”这一概念，我认为是不准确的。顾名思义，犯罪情节应当是指在犯罪的基础上具备的情节，它是以成立犯罪为前提的。至于罪量，本身也存在同样的问题，因一时找不到合适的替代词，暂且援引之。对于“罪量”或“事实情节”，在我国刑法学中也有不同的观点：
第一种观点认为，犯罪的数量要素是客观的处罚条件，即缺乏 “罪量”仍然成立犯罪，但不处罚而已。这种观点可称为“处罚条件说”。①
第二种观点认为，罪量属于犯罪构成要件，主张犯罪的数量要素是犯罪的成立条件，这种观点可称为“构成要件说”。
在“构成要件说”内部，又存在两种不同的看法，有人认为，罪量属于独立的犯罪构成要件，它与罪体、罪责一起，共同作为犯罪构成。②也有的人认为，罪量属于犯罪构成的客观方面要件，以最为典型的盗窃犯罪为例，刑法第264条要求成立本罪必须是数额较大或多次盗窃，这种观点认为，盗窃罪在客观方面表现为窃取数额较大的公私财物或多次盗窃，③即数额较大或多次盗窃属于客观方面的要件。但是，我国有的权威教科书没有在犯罪构成的四个方面要件中研究这一问题，而是在“盗窃罪的认定”之“罪与非罪的界限”这一栏目下研究罪量问题。④由于罪与非罪的界限除了犯罪构成之外并无其他，因此论者实际上是认为罪量或情节属于犯罪构成要件。但是，如果认为罪量要素属于犯罪构成，首先就必须在犯罪构成中指出，然后才能在罪与非罪的话题下展开。在犯罪构成要件中不提，而只在“罪与非罪的界限”中探讨，就会使人感觉到罪量要素似乎不属于犯罪构成，这无疑是不妥当的。
我认为，判断罪量或事实情节是否属于犯罪构成要件，应以我国刑法规定为准。我国刑法对于罪量的规定包括两个方面：一是刑法总则关于犯罪概念的但书规定。根据我国刑法第13条，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度......以及其他危害社会的行为，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。刑法第13条“但书”是对罪量的概括性规定。二是刑法分则关于具体犯罪情节的规定中，有关于数额较大、情节严重的规定，如上述关于盗窃罪的规定。这些规定对于认定犯罪具有重要意义。由此可见，如果缺乏罪量要素，根据我国刑法规定，是不成立犯罪的。因此，罪量要素属于犯罪构成要件的范畴，应该是不成为问题的。
①参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素》，载《环球法律评论》2003年秋季号，第275页。
②参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素》，载《环球法律评论》2003年秋季号，第276页。
③参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年修订版，第657页。
④参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第511～513页。
那么，罪量在我国犯罪构成中又属于哪一方面的要件呢？我认为，罪量可以在事实和规范上进行双重评价。例如，行为人盗窃他人5000元钱，在表面上体现为盗窃的量达到了一定的数额，这是作为事实的数量。通过盗窃5000元钱这一事实本身，又反映了行为对法律关系的破坏达到了一定的程度，这是作为规范评价要素的罪量。作为规范评价要素的罪量反映的是行为对法益侵害的客观程度，即行为对法律关系的破坏程度，因此，这一意义上的罪量应当属于犯罪客体的范畴；而作为事实的罪量，则属于犯罪客观方面要件的范畴。
日本刑法学者大探仁先生认为，“构成要件符合性本来只是为了明确犯罪的形式的类型的意义，它只不过是以行为符合刑法规定的犯罪的大框架构成要件这种形式的判断为内容。如果在构成要件的解释中，考虑实质的违法性，一般化地进行可罚性的评价，就会因解释者的恣意，而在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损构成要件本来的机能的危险”。①但是，大探仁先生也认为，在构成要件中也不是不可以考虑违法性的问题。他说：“认为几张脏纸不相当于作为盗窃罪客体（即我国刑法学中的犯罪对象———笔者注）的‘财物’这种判断（参照东京高判昭和45年4月6日东高刑时报21卷4号152页），其根据是缺乏财物所应当具备的这种财产性价值，在类型上不存在可罚的违法性。在构成要件中可考虑的可罚的违法性，应当明显限于这种类型性思考。”①在这里，我完全赞成大探仁先生的观点。我在文中所阐述的观点，与大探仁先生的说法其实是一致的。一方面，大探仁先生认为盗窃财物的数量必须达到一定程度才能认为具备构成要件该当性；另一方面，他又认为，可罚的违法性的评价从本来的意义上说应当属于实质的价值评价，这与我将罪量分为作为事实评价的罪量和作为规范评价的罪量是相同的。
①［日］大探仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第123页。
从规范评价要素上解释罪量，就使犯罪客体从量的一面发挥其人权保障机能和出罪机能。如果将对法律关系造成破坏但没有达到相当程度的行为作为犯罪对待，予以刑罚处罚，自然不利于保障人权。反之，将虽然符合犯罪客观要件属性但对法律关系的破坏没有达到一定程度的行为不作为犯罪处理，符合刑法的谦抑性原则，也有利于保障人权。
（二）“犯罪客体不要说”的缺失
上面我从正面论证了犯罪客体或违法性的机能。这里，我再从相反的角度来论证如果在犯罪构成中没有犯罪客体的一席之地或者犯罪客体没有独立的构成要件地位，将是一种什么样的情形。
