否定说认为犯罪客体不是由刑法明文规定，不具有法定性，因而不能作为犯罪构成要件，这既是对犯罪客体的误解，也是对罪刑法定原则的歪曲。首先，犯罪客体之法定不等于由“刑法”明确规定。罪刑法定原则是刑法的首要原则，但罪刑法定原则并不表示犯罪和刑罚都必须由“刑法典”规定，在任何法律规范中对犯罪和刑罚的规定都体现了罪刑法定原则；同样，犯罪客体之法定也可以由其他法律规范体现出来。由于刑法是“保障法”，是第二次保护的规范，每一个刑法所保护的法律关系，至少都已经由其他法律加以规定。从这个角度来说，任何具体的犯罪客体都具有法定性。
此外，犯罪客体的法定性并不排斥对刑法的解释，法律解释与罪刑法定原则并不矛盾。前苏联刑法学家特拉伊宁教授认为，“在法律没有谈到表明具体犯罪构成客体的因素时，应该用解释法律的方法加以补充，特别要利用其他更一般的规范中关于客体的规定”。①毕竟，“解释”活动本身就是人类社会生活中一个普遍的现象。解释源于理解，是理解的发展和实现，而理解又是人的基本构成之一，是人的存在方式。有人的活动，就有人的理解和解释活动。“由此看来，所有的法律活动，包括立法、执法、司法、法律监督、法律研究和教学、法律服务、法律宣传，等等，在广泛的意义上说都属于人的理解和解释活动，反之则至少可以说，理解和解释现象存在于上述所有的法律活动之中。”①对法的解释既然是不可避免的，是在立法和司法之前预先设定的，那么，就不能泛泛地说法的解释是超越了法治的原则。只要法的解释没有超越法律条文可能的含义，它本身就应当被视为法的另一种存在形式。
①［前苏联］A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1953年版，第104页。
“否定说”还认为犯罪客体具有抽象性和不具有操作性，如果这是针对“社会关系论”而言的，我认为是正确的；如果将犯罪客体的本体定位为刑法保护的法律关系，我认为就不存在这个问题。法律关系是法学的基本范畴，具有确定的要素。行为对法律关系的破坏，主要是针对法律关系的内容，有具体的表现形式，在司法上也完全具有操作性。
对于犯罪客体本身不能作为犯罪构成要件，而只能作为被说明的对象，我将在下一节中重点予以探讨。
§§§第三节比较法视野中的犯罪客体构成要件地位
虽然中国的犯罪构成要件理论具有自身的特点，但是，“如果只了解中国犯罪构成理论，实际上连中国的犯罪构成理论也不了解，因为不考察中国的犯罪构成理论与其他国家犯罪构成理论的差别，是不可能了解中国的犯罪构成理论的”。②同样，如果要判断犯罪客体是否属于犯罪构成要件，也必须对犯罪构成的其他要件进行考察，因为不考察其他的犯罪构成要件，就不知道犯罪客体究竟具有什么功能和作用，是否有必要作为犯罪构成要件之一。基于这一理由，本书拟对各不同法系国家犯罪构成要件作一比较。在比较过程中发现和寻找不同法系国家犯罪构成要件的共同规律，并在此基础上进一步判断我国刑法中的犯罪客体是否具有犯罪构成要件地位。
①张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第18页。
②张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载《环球法律评论》2003年秋季号，第262页。
一、不同法系犯罪成立理论的比较及其启发
众所周知，大陆法系的构成要件与我国刑法学中的犯罪构成要件并不是等价的概念，大陆法系国家的构成要件只是犯罪成立的条件之一，我国的犯罪构成要件与犯罪成立条件是同一个含义。需要说明的是，本书一般是在犯罪成立的意义上使用犯罪构成要件一词的，同时，当我具体探讨大陆法系国家的构成要件理论时，我只是在犯罪成立要件之一的意义上使用。
在对不同法系犯罪构成要件理论进行比较之前，首先有必要正确界定犯罪构成要件的属性。当人们谈到犯罪构成要件的时候，对于它到底属于理论还是法律，有不同的看法。第一种观点是“法律说”，认为犯罪构成是刑法所规定或依照、根据刑法而确立的成立犯罪的标准或规格；第二种观点可称为“概念说”，认为犯罪构成是根据刑法规定并结合司法实践，对法律条文所作的学理性解释或理论概念；第三种观点可称为“理论说”，认为犯罪构成是在刑法明文规定的基础上，系统、详尽地阐明这些规定的理论；第四种观点可称为“事实说”，认为犯罪构成既不是法律，也不是理论，而是刑法所规定的某种犯罪成立必须具备的要件事实。第五种观点认为，犯罪构成既是刑法规定的成立某种犯罪必须具备的各种客观要件的总和，又是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。①
①参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第18～20页。
我认为，犯罪构成要件是成立犯罪的法律规格，是刑法上判断犯罪成立的标准，虽然在刑法条文中可能没有“犯罪构成”这一明确的表述，但犯罪构成的内容或要素却是由刑法规定的，否则它也不能成为判断犯罪成立与否的法律标准。但是，不可否认的是，在犯罪构成的发展过程中，刑法理论起了相当大的推动作用。可以说，没有刑法学家的努力，就不会有犯罪构成理论，更不会有以犯罪构成为基础的犯罪论体系。因此，应当首先把犯罪构成当作一种法律规定，充分肯定犯罪构成的法定性。在此基础上，我们还可以把犯罪构成看作是对刑法规定的构成要件的一种理论概括。那种将犯罪构成的法定性与理论性割裂开来的认识，显然是不可取的。
应该着重强调的是，犯罪构成要件显然不同于犯罪构成要件事实。犯罪构成要件事实是与犯罪构成相对应的范畴，犯罪构成要件事实是指符合犯罪构成要件的事实，犯罪构成要件是判断事实是否成立犯罪的标准。以行为为中心的事实如果符合犯罪构成，就成立犯罪。
（一）大陆法系递进式犯罪成立模式
一般地说，递进式的犯罪成立模式主要存在于以德国和日本为代表的大陆法系国家和地区。这些国家和地区的刑法理论认为，犯罪成立的条件包括构成要件该当性、违法性和有责性。由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而可以称为递进式的犯罪构成体系。此外，意大利等国的一些刑法学家也认为犯罪成立的条件中应包含有三个基本的构成要素：典型事实、客观的违法性和罪过。而且，意大利的刑法学家认为，犯罪成立条件的这种三分法完全是建立在现行法律制度基础之上，是法定的犯罪成立条件。①我国台湾地区刑法学通说也采纳了这一犯罪成立模式。
①参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第97页。
1.构成要件该当性
所谓构成要件是法律规定的犯罪类型，或者说是犯罪的框架，有的大陆法系的刑法学者认为，构成要件应当尽可能率直地表明刑刑法规各条的规定。将构成要件的规定抽象化、观念化并不妥当。①一般地说，构成要件包括主观要素和客观要素。构成要件中的主观要素主要指犯罪故意、目的犯中的犯罪目的、倾向犯中的倾向这些要素。当然，从构成要件这个犯罪成立要件上说，只要行为者具备这些要素就行了，不要求行为人对这些要素有什么认识。②构成要件的客观要素以行为为中心，包括行为主体、行为对象、行为状况、行为本身、行为结果等要素。构成要件的该当性，是指行为符合构成要件的一种判断。该当构成要件的行为被称为实行行为。行为又可以分为作为和不作为。
对于构成要件的性质，小野清一郎认为，“构成要件，从其在刑罚法规中所发挥的机能的性质上看，它是客观的、记叙性的；然而从其论理的、法的意义上看，从中又可以造出规范的、主观的要素。构成要件是记叙性的，违法性是规范性的，这是贝林格的想法。这原则上是正确的”。③本来，小野清一郎在理论上将构成要件既视为是违法的类型，又视为是责任的类型。但是，从实定法的角度分析，他还是认为构成要件主要应是客观的、记叙性的。
构成要件在犯罪成立体系中的主要作用是说明禁止性规范与命令性规范的具体内容。同时，构成要件也是区别刑法意义与非刑法意义的行为的基础。④
①参见［日］大探仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第52页。
②参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，第274页。
③［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第8页。
④参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第97页。
2.违法性
大陆法系刑法学一般认为，行为具备构成要件该当性还不一定成立犯罪，是否构成犯罪，还必须考察行为是否具有违法性。构成要件是违法行为的类型，如果行为符合构成要件，一般可以推定该行为违法。但是，如果行为具有刑法上规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为就不属于犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由和自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。
对违法性的判断，一般是从消极的角度进行的，“对犯罪行为违法性的积极的认定在司法实践中是不存在的”。①这是因为，构成要件描述的只是典型的不法行为，如果行为人实现了某一犯罪构成要件，就只能看该行为人是否在例外情况下实施了该行为，在该例外情况下通常不纯正的行为是被允许的。在大陆法系国家，一般认为违法是客观的，责任是主观的。客观违法性在犯罪成立判断中的意义主要在于：构成要件行为是合法还是违法，不可能仅仅在刑法领域内进行判断；只有将事实放在整个法律秩序中，才可能得出其客观方面是否合法的结论。②
对于违法性在犯罪成立中的属性意义，一般认为具有对行为的规范评价和价值评价双重作用。为了保护人类的共同生活，立法者制定了有约束力的行为规范，此等行为规范被称为法规范。它或者规定了对价值有促进作用的积极行为，或者禁止违反价值的行为。易言之，此等法规范是以要求或禁止的形式出现的。因此，违法性的要义在于，行为违反了法规范中的禁止规范或命令规范。违法性的评价，首先就是这种层面上的规范评价。在规范评价的背后，则是价值评价，即该当构成要件的行为之所以被视为违反规范，其实质原因是什么？对此，主要有两种解释：一是法益侵害说，认为违法行为之所以无价值，就是因为行为对相关法规所保护的法益产生不利影响；二是规范违反说，这里的规范不是指开始提到的形式意义上的法律规范，而是指社会伦理规范，它从“是否违反作为法律秩序基础的社会伦理规范的角度判断实质的违法性”。
①［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第286页。
②参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第147页。
在大陆法系国家，违法性主要是指价值评价意义上的违法性，即实质意义上的违法性。由于对于违法性的实质多数学者采取法益侵害说的立场，因而在违法性的价值评价方面，“法益衡量”发挥着主要的作用。对此，德国著名刑法学家耶赛克非常清醒地认识到：“仅仅基于违法性的实质考虑的合法化可能危及法的安全。纯粹的一般条款，例如，合法指这样的行为，如果它是‘通向正确目的的正确方法’，或者违法是指‘对国家或其公民带来的损害大于益处的行为，不应当被直接用于解决具体的案件，而是通过说明让符合构成要件的行为例外地作为合法行为出现的原因，使其具体化。’”①耶赛克的意思是说，在违法性问题上，无论是采取行为无价值还是结果无价值的立场，都不能抽象地以违法的实质来评判行为，而必须考虑法律的具体规定。
可见，违法性对于犯罪成立主要起着整体的规范判断的作用，虽然其中也包含着价值评价的要素，但价值评价必须在规范评价的制约下展开。归根到底，价值评价主要是在规范评价过程中起某种解释作用，它是依附于规范评价的，没有独立的评价机能。
3.有责性
所谓有责性，是指由于实施了符合犯罪构成要件的违法行为，从而能够对该行为人进行道义上的谴责，即谴责可能性。犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，责任是符合构成要件和违法性之外的第三个要件。但是，由于构成要件是违法类型的同时又是责任类型，只要是符合构成要件的违法行为，通常该行为就具有责任。因此，在责任要件中，研究行为符合构成要件且违法，例外地被排除责任的场合，即解明排除责任事由就成为主要课题。责任的判断与违法性的判断一样，都属于消极的判断。
①［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第290～291页。
在有责性中，包括如下要素：（1）责任能力，即成为谴责可能性前提的资格。凡是具有认识能力和控制能力的人，即被视为具有责任能力。（2）责任故意和责任过失。作为责任要素的故意是指对构成要件事实的认识。一般认为，在责任故意里面还包括违法性意识。责任过失是指违反主观注意义务而具有的谴责可能性。（3）期待可能性，它是指在行为当时的具体情况下，期待行为人作出合法行为的可能性。
有责性是“以刑事处罚为前提，就所实施的违法行为对行为者进行的规范的非难”。①因此，责任的评价主要是一种规范评价，它与违法性评价不同的是：违法性评价指向的是行为，责任评价指向的是行为人；违法性评价指向的是客观事实，责任评价指向的是行为人的主观方面。
责任主义的意义在于，对基于行为人正常的意思活动的犯罪行为，进行法律上的非难，这一非难在影响行为人的心理时，同时传达给一般人，以达到抑制犯罪的目的。
（二）大陆法系平面型犯罪成立模式
